JurPC Web-Dok. 194/2007 - DOI 10.7328/jurpcb/20072212191

Stefanie Schubert *

Zur Unternehmereigenschaft bei eBay-Verkäufen - ein Plädoyer für eine lebensnahe Herangehensweise

JurPC Web-Dok. 194/2007, Abs. 1 - 45


Autorenprofil
I n h a l t s ü b e r s i c h t
1. Einleitung
2. Rechtliche Grundlagen für unternehmerisches Handeln
     2.1  Unternehmerbegriff des § 14 BGB
     2.2  Wettbewerbsrechtliche Merkmale des Unternehmerbegriffs
     2.3  Handeln im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 14 MarkenG
     2.4  Steuerrechtlicher Unternehmerbegriff im Sinne des § 2 UStG
3. Kriterien der Unternehmereigenschaft
     3.1  Teleologisches Verständnis des zivilrechtlichen Unternehmerbegriffs
     3.2  Indizien der Unternehmereigenschaft im Internet
          3.2.1.8   Zahl und Häufigkeit der durchgeführten Verkaufsauktionen
          3.2.2.8   Art der Waren: Neuwaren oder Gebrauchtwaren, Weiterverkauf
          3.2.3.8   Weitere Kriterien für ein nach außen tretendes Erscheinungsbild eines Unternehmers
   3.2.3.1    Verkauf über eine Internetauktion als solcher
   3.2.3.2    Widerrufsbelehrung, AGB, Verwendung der "Sofort-Kaufen"-Option, Angebot von PayPal-Zahlungen
   3.2.3.3    Betreiben eines eBay-Shops
   3.2.3.4    Auftreten als Powerseller
          3.2.4.8   Zusammenwirken von Merkmalen in der Gesamtschau
4. Würdigung

1.   Einleitung

Das Handeln bei eBay und vergleichbaren Internetplattformen zur Versteigerung von Gegenständen wird immer beliebter. Auf eBay sind nach Unternehmensangaben rund 24 Millionen Mitglieder registriert. Im Jahr 2006 umfasste das Handelsvolumen, das auf den C2C-Handel entfiel, vier Milliarden Euro. Im zweiten Quartal 2007 waren über 95 Prozent der aktiven Verkäufer Privatpersonen. Um weiteres Handelspotenzial durch ungenutzte Gegenstände in privaten Haushalten im Wert von rund 540 Euro pro Haushalt zu aktivieren, hat das Auktionshaus jüngst seine Gebühren gesenkt und präsentiert seine Webseite in neuem Gewand.(1)JurPC Web-Dok.
194/2007,  Abs. 1
Doch käme der idealtypische Haushalt tatsächlich auf die Idee, seine überflüssigen Gegenstände - möglicherweise gar im Rahmen einer "geballten" Aktion innerhalb kürzester Zeit - zu verkaufen, liefe er Gefahr, bei der Abwicklung der Rechtsgeschäfte als Unternehmer angesehen zu werden. Die juristischen Fallen lauern hier einerseits im markenrechtlichen Bereich, wenn es darum geht, ob jemand bei der Nennung einer Marke im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat, und andererseits im wettbewerbsrechtlichen Bereich, wenn beispielsweise Mitbewerber oder Wettbewerbszentralen bemängeln könnten, dass der Verkäufer seiner Informationspflicht nach § 5 TMG(2)nicht genüge oder die Belehrung über das Widerrufsrecht(3)unterblieben ist. Die aktuelle, heftige Diskussion um die richtige Formulierung der Widerrufsbelehrung verunsichert Unternehmer und führt selbst in juristischen Fachkreisen zu unterschiedlichen Lösungsvorschlägen.(4)Umso unklarer dürfte eifrigen Privatverkäufern die Rechtslage sein. Das Problem hat inzwischen bereits öffentlichkeitswirksam das Fernsehen erreicht, in dem über massenweise Abmahnungen privat auftretender eBay-Verkäufer berichtet wurde.(5)Abs. 2
Die Abgrenzung der Anbieter zwischen Verbraucher und Unternehmer bereitet Schwierigkeiten, insbesondere hinsichtlich derjenigen Personen, die mit zunehmender Ausweitung ihrer Verkaufsaktivitäten allmählich von privater zu geschäftlicher Tätigkeit übergehen.(6)Das behandelte Problem betrifft einerseits materiell-rechtliche, andererseits prozessrechtliche Fragen.(7)Der vorliegende Beitrag beschränkt sich aus Kapazitätsgründen auf materiell-rechtliche Überlegungen.(8)Er stellt die bisherigen Ansätze in Literatur und Rechtsprechung vor und plädiert für eine lebensnahe Würdigung aller Umstände des Einzelfalls. Abs. 3

2.   Rechtliche Grundlagen für unternehmerisches Handeln

2.1   Unternehmerbegriff des § 14 BGB

Nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB, die auch europäische Vorgaben erfüllen soll,(9)zählen zu den Unternehmern natürliche Personen, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handeln. Der Unternehmerbegriff des § 14 BGB ist wesentlich weiter gefasst als der handelsrechtliche Kaufmannsbegriff(10)und ersetzt im Verbraucherrecht denjenigen des Kaufmanns und den des Gewerbebetriebs.(11)Da die Norm keine Legaldefinition der gewerblichen Tätigkeit im Sinne dieser Vorschrift enthält, ist auf die Definition des Gewerbebegriffs in § 1 Abs. 2 HGB zurückzugreifen und die Kriterien dem jeweiligen Kontext anzupassen.(12)Abs. 4
Unternehmer ist demnach jede natürliche oder juristische Person, die am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt(13)anbietet.(14)Auf die Absicht der Gewinnerzielung(15)kommt es nach der ganz herrschenden Meinung nicht an.(16)Auch eine nebenberufliche unternehmerische Tätigkeit wird von § 14 BGB erfasst,(17)ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Gewerbebetrieb ist nicht erforderlich.(18)Der Unternehmerbegriff knüpft damit funktional(19)an der Ausübung der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit an.(20)Dabei ist auf das mit dieser Tätigkeit verbundene Erscheinungsbild abzustellen.(21)Abs. 5

2.2   Wettbewerbsrechtliche Merkmale des Unternehmerbegriffs

Das UWG knüpft zur Bestimmung seines Anwendungsbereiches an der Wettbewerbshandlung an, die einen Unternehmensbezug aufweisen muss.(22)Für den Unternehmerbegriff verweist § 2 Abs. 2 UWG auf § 14 BGB.(23)Auch der wettbewerbsrechtliche Unternehmerbegriff ist weit auszulegen.(24)Im Gleichklang mit § 14 BGB ist demnach eine auf Dauer angelegte, selbständige(25)wirtschaftliche Betätigung erforderlich, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt(26)zu vertreiben.(27)Auf Dauer angelegt ist die Tätigkeit, wenn sie nicht bloß gelegentlich erfolgt, sie sich demgemäß nicht in gelegentlichen Geschäften erschöpfen soll. Verkäufe aus Privatvermögen begründen daher grundsätzlich keine Unternehmenseigenschaft, auch wenn sie einen gewissen Umfang erreichen,(28)wie beispielsweise anlässlich einer Haushaltsauflösung.(29)Die private Sphäre wird verlassen, wenn zahlreiche gleichartige Waren in kurzen zeitlichen Abständen gekauft und verkauft werden.(30)Über die Zuordnung zum privaten oder geschäftlichen Bereich entscheidet nicht der innere Wille, sondern der durch Auslegung zu ermittelnde Inhalt des Rechtsgeschäfts, in den die Begleitumstände einzubeziehen sind.(31)Abs. 6

2.3   Handeln im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 14 MarkenG

Nach § 14 Abs. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein verwechslungsfähig ähnliches Zeichen zu benutzen. Der zentrale Begriff des "geschäftlichen Verkehrs" entspricht inhaltlich dem Begriff der gewerblichen Tätigkeit des Unternehmers in § 14 BGB, der durch Bezugnahme auf § 14 BGB in § 2 Abs. 2 UWG Verwendung findet. Für ein differenziertes Verständnis sind keine zwingenden Gründe ersichtlich.(32)Abs. 7
Auch der Begriff des geschäftlichen Verkehrs ist weit auszulegen.(33)Er umfasst jede selbstständige, wirtschaftlichen Zwecken dienende Tätigkeit, bei der es sich nicht um ein rein privates, amtliches oder geschäftsinternes Verhalten handelt(34), mithin also eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt.(35)Weder Gewinnerzielungsabsicht(36)noch - in Abweichung(37)zu § 14 BGB - Entgeltlichkeit(38)sind erforderlich. Rein privates Handeln stellt demgegenüber kein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar.(39)Der privat motivierte Einkauf bzw. der Verkauf von Privateigentum findet grundsätzlich nicht im geschäftlichen Verkehr statt.(40)Anders kann es zu beurteilen sein, wenn der Verkauf nach Art, Umfang und Dauer gewerbliche Ausmaße annimmt, wobei insoweit keine hohen Anforderungen zu stellen sind.(41)Es kommt auch hier auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden an.(42)Abs. 8

2.4   Steuerrechtlicher Unternehmerbegriff im Sinne des § 2 UStG

Herangezogen werden können auch umsatzsteuerrechtliche Überlegungen, da der Unternehmerbegriff des deutschen Umsatzsteuerrechts ebenso wie der des § 14 BGB maßgeblich von einer Harmonisierung durch europarechtliche Vorgaben(43)geprägt ist. Daher liegt auch hier ein inhaltlicher Gleichklang vor.(44)Abs. 9
Nach § 2 Abs. 1 S. 1 UStG ist derjenige Unternehmer, der eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen (gewerbliche oder berufliche Tätigkeit) selbständig ausübt.(45)Wegen des äußeren Erscheinungsbildes einer auf Einnahmenerzielung gerichteten Tätigkeit ist somit als Unternehmer in erster Linie derjenige anzusehen, der nach außen hin als solcher auftritt.(46)Bei Verkaufsvorgängen macht der BFH ein Verhalten "wie ein Händler" zur Voraussetzung unternehmerischer Tätigkeit(47), wobei auf das Gesamtbild der Verhältnisse, das sich aus der Beurteilung einer Vielzahl von Kriterien ergibt, abzustellen ist.(48)Zu den Kriterien gehören unter anderem das persönliche Auftreten gegenüber Kunden und Lieferanten(49), die Intensität des Tätigwerdens, planmäßiges Handeln, auf Wiederholung angelegte Tätigkeit, die Vornahme mehrerer gleichartiger Handlungen und die Beteiligung am Markt. Dabei reicht es nicht, dass eines dieser Merkmale vorliegt. Vielmehr müssen die für und gegen die Nachhaltigkeit sprechenden Gesichtspunkte im Einzelfall gegeneinander abgewogen werden.(50)Abs. 10

3.   Kriterien der Unternehmereigenschaft

3.1   Teleologisches Verständnis des zivilrechtlichen Unternehmerbegriffs

Das Kriterium der gewerblichen Tätigkeit(51)wird anhand der Elemente "planvoll" und "auf Dauer" konkretisiert,(52)die teleologisch im Hinblick auf § 14 BGB auszulegen sind. Der darin kodifizierte Unternehmerbegriff verweist auf Verbrauchergeschäfte, bei denen typischerweise ein wirtschaftliches Ungleichgewicht auszugleichen ist. Dieses wirtschaftliche Ungleichgewicht resultiert im Regelfall aus der planmäßigen Ausrichtung auf eine Vielzahl von Geschäften. Zu einem planvollen und dauerhaften Tätigwerden gehört ein gewisser organisatorischer Mindestaufwand, der zu betreiben ist. Gelegentliches Tätigwerden ist demnach nicht mit gewerblicher Tätigkeit gleichzusetzen.(53)Gemeint sind hier rollenspezifische Vorteile des Unternehmers.(54)Abs. 11
Hinsichtlich der Frage, welches Maß an Planmäßigkeit und Dauerhaftigkeit die Verkaufstätigkeit als geschäftlich qualifiziert, ist die Abgrenzungsfunktion zwischen privater und geschäftlicher Tätigkeit zu berücksichtigen. Der Unternehmer muss die besonderen zivilrechtlichen, markenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Vorschriften deshalb beachten, weil seine Tätigkeit von vornherein auf die Vornahme einer Vielzahl von Geschäften ausgerichtet ist. Daraus ergibt sich einerseits die Schutzbedürftigkeit der übrigen Marktteilnehmer; andererseits versetzt die Betriebsorganisation den Unternehmer auch in die Lage, sich auf die besonderen Anforderungen einzustellen.(55)Abs. 12

3.2   Indizien der Unternehmereigenschaft im Internet

Im Zusammenhang mit Angeboten bei Internetauktionshäusern und anderen elektronischen Marktplätzen stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien die Unternehmereigenschaft zu bestimmen ist. Ein planvoller und auf Dauer angelegter Handel, der zu der Unternehmereigenschaft eines Verkäufers führt, ist bei Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls anhand von Indizien zu bestimmen,(56)wobei eine schematisierende Betrachtungsweise nicht angezeigt ist.(57)In die Gesamtbetrachtung fließen quantitative und qualitative Aspekte ein.(58)Abs. 13
Zu den Indizien, anhand derer in Rechtsprechung und Schrifttum die Unternehmereigenschaft bzw. ein Handeln im geschäftlichen Verkehr bestimmt wird, gehören Zahl und Dauer bzw. Häufigkeit der durchgeführten Verkaufsauktionen, der Anlass des Verkaufes, die Art des Geschäftsgegenstandes (Neuware, Veräußerung gleicher oder unterschiedlicher Waren), der Auktionsumsatz, ein Auftritt oder die Verwendung von Werbebeschreibungen, die einen professionellen Eindruck hinterlassen, sowie das Betreiben eines eBay-Shops, mit anderen Worten, die Präsentation des Angebotes insgesamt.(59)Abs. 14

3.2.1   Zahl und Häufigkeit der durchgeführten Verkaufsauktionen

Ein Teil der Instanzgerichte stellt in seiner Begründung ausschließlich darauf ab, wie viele Bewertungen in welchem Zeitraum jemand als Verkäufer erhalten hat; ein anderer Teil würdigt dieses Kriterium als lediglich eines von mehreren in einer Gesamtbetrachtung. Zu den erstgenannten Gerichten gehört das OLG Frankfurt, das ein Handeln im geschäftlichen Verkehr bei mindestens 27 Verkäufen innerhalb eines Monats und insgesamt mindestens 168 Verkäufen innerhalb von vier Monaten bejaht.(60)Zu demselben Ergebnis kamen die Richter bei einem Umfang von 86 Versteigerungen innerhalb von zwei Monaten, von denen allein 50 innerhalb eines Monats erfolgten. Dabei fielen "erhebliche" Umsätze an.(61)Ein geschäftsmäßiges Handeln im Sinne der §§ 9, 3 BuchpreisbindG erblickte das OLG Frankfurt bereits in dem Verkauf von 40 Büchern innerhalb von sechs Wochen. Es handelte sich um als "neu", "ungelesen" oder "originalverpackt" beworbene Rezensionsexemplare.(62)Den Richtern reichten aber auch schlicht 771 Verkäufe innerhalb von vier Jahren für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr.(63)Abs. 15
Das AG Wernigerode ging bei insgesamt 1.378 Bewertungen - ohne Zeitraumangabe - von unternehmerischem Handeln aus.(64)Das LG Kleve bejahte eine unternehmerische Tätigkeit bei 81 verkauften Artikeln innerhalb von sieben Monaten, wobei sich die Verkäufe auf drei Monate mit jeweils 17, 24 und 40 angebotenen Artikeln verteilten. Der Verkäufer wies ferner insgesamt 600 Kundenbewertungen auf.(65)Dem LG Berlin reichten gar 39 Transaktionen - zu denen auch Käufe zählten - innerhalb von fünf Monaten, um geschäftliches Handeln zu bejahen.(66)Mitunter reicht sogar ein nicht näher konkretisierter "nachhaltiger und größerer Umfang", um aus der Verkaufstätigkeit neuer und gebrauchter Waren auf die Unternehmereigenschaft zu schließen.(67)Nach Ansicht des BGH deutet "das häufige Auftreten" als Versteigerer bei 59 Verkäufen auf eine geschäftliche Tätigkeit hin.(68)Abs. 16
Anders hingegen das LG Hof, nach dessen Auffassung das Vorliegen einer "Vielzahl von Geschäften" allein noch keinen Rückschluss auf eine diesbezügliche planmäßige Ausrichtung ermöglicht.(69)Ähnlich konnte das AG Gemünden a. M. allein in dem Umstand, dass der Verkäufer 150 Bewertungen erhalten hatte - ohne Zeitraumangabe - , eine unternehmerische Tätigkeit nicht erblicken. Aufgrund der Beliebtheit von eBay seien auch bei Privatpersonen umfangreiche Verkaufsgeschäfte denkbar.(70)Für den Zeitraum von einem Jahr wird vertreten, dass diese Zahl unabhängig von Umsatz und Verkaufsgegenstand eine unternehmerische Tätigkeit nahe legt.(71)Abs. 17
Vorgeschlagen wurde im Schrifttum, von einer unternehmerischen Tätigkeit auszugehen, wenn täglich mehr als drei Verkäufe über einen Zeitraum von mehr als einigen Monaten(72), wenn 1000 Verkäufe pro Jahr(73)bzw. wenn mehr als 50 Verkäufe pro Monat (über einen Zeitraum mehrerer Monate) oder insgesamt - unabhängig von einem Zeitraum - mehr als 1000 Verkäufe(74)durchgeführt werden. Das Schrifttum selbst schränkt die Indizwirkung einer hohen Bewertungszahl an sich für den Fall wieder ein, dass sich aus den Bewertungen ergibt, dass jemand überwiegend gebrauchte Gegenstände für eine typischer Weise private Nutzung verkauft.(75)Abs. 18
Die Anzahl der Auktionen oder hinterlassenen Bewertungen durch Käufer allein sind unterhalb einer gewissen Größenschwelle zutreffend kein zuverlässiges Indiz für die Unternehmereigenschaft. Für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit muss die Tätigkeit auch stets auf eine Vielzahl von Geschäften dauerhaft und planmäßig ausgerichtet sein.(76)Jemand, der seine aus mehreren 100 Teilen bestehende private Comic-Sammlung auflöst, ist deswegen nicht Unternehmer.(77)Ähnlich sieht das auch der BFH: In dem Fall eines Briefmarken- oder Münzsammlers, der als Hobby sammelt und Einzelstücke veräußert, die Sammlung teilweise umschichtet oder sie ganz oder teilweise veräußert, liegt keine Unternehmereigenschaft i. S. d. UStG vor.(78)Abs. 19
Anders sah dies das OLG Frankfurt bei einer kontinuierlichen Verkaufstätigkeit von über einem Jahr aus einer seit Generationen angewachsenen privaten Sammlung von über 100.000 Poststempeln, aus der bislang mindestens 484 Stück verkauft waren. Pro Woche wurden 20 bis 30 Artikel eingestellt. Der Verkäufer betrieb und bewarb überdies einen eBay-Shop, in dem nicht versteigerte Stempel angeboten wurden. Ferner wurden zu einem bestimmten Zeitpunkt 369 Artikel gleichzeitig angeboten.(79)Abs. 20
Auch wenn die absolute Zahl von über 100.000 Artikeln das dauerhafte und planvolle Handeln auf den ersten Blick offenkundig erscheinen lässt, so darf doch nicht übersehen werden, dass diese Betrachtung ein subjektives Element enthält, das - ohne einen entsprechenden Vortrag des Gegners - schwer nachzuweisen sein dürfte. Zum Zeitpunkt der Betrachtung hatte der Verkäufer nämlich "erst" 484 Auktionen abgewickelt, so dass zunächst (noch) von derselben Interessenlage des zitierten Comic-Sammlers auszugehen ist, der seine Sammlung auflöst. Dass in dem vorliegenden Fall zusätzlich ein eBay-Shop betrieben und beworben wurde, kann als ein weiteres, jedoch schwaches(80)Indiz für eine unternehmerische Tätigkeit dienen, so dass dem OLG Frankfurt im Ergebnis zuzustimmen sein mag. Ähnlich sah das OLG Frankfurt in einem anderen Fall in einem Anstieg der Bewertungen von 205 auf 476 innerhalb eines Zeitraums von neun Monaten sowie des Umstands, dass ein eBay-Shop unterhalten und beworben wurde, einen hinreichenden Hinweis auf eine planmäßige und auf Dauer angelegte gewerbliche Tätigkeit.(81)Abs. 21

3.2.2   Art der Waren: Neuwaren oder Gebrauchtwaren, Weiterverkauf

Nach Ansicht des BGH liegt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr jedenfalls dann nahe, wenn ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen,(82)insbesondere auch neuen Gegenständen handelt.(83)Nach Ansicht von Mankowski handelt ein Anbieter von Neuwaren kaum je privat.(84)Nach anderer Ansicht kann die Versteigerung von Neuware allein - zumindest im Einzelfall - noch keine Unternehmereigenschaft begründen, anders bei der Versteigerung von 50 neuen Artikeln pro Jahr.(85)Dem LG Hannover reichte der Verkauf einer "Vielzahl" von Kleidungstücken eines Herstellers in verschiedenen Größen als Neuware aus, um ein unternehmerisches Handeln zu bejahen.(86)Gebrauchtwaren haben hingegen keine indizierende Wirkung.(87)Abs. 22
Auch wenn ein Anbieter von ihm zum Kauf angebotene Gegenstände erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für eine entsprechende Gewinnerzielungsabsicht und damit für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr.(88)Das Merkmal des Weiterverkaufs in Abgrenzung zu privaten Gelegenheitsverkäufen indiziert daher eine gewerbliche Tätigkeit.(89)Dieses Merkmal wurde sogar als ein "wesentliches Kriterium" angesehen, insbesondere dann, wenn der Weiterverkauf mit einer gewissen Regelmäßigkeit geschieht, wobei eine solche bei 25 Verkäufen innerhalb von gut zwei Monaten vorliegen soll.(90)Abs. 23
Schließlich wird auch vorgeschlagen, darauf abzustellen, ob sich eine Privatperson die betreffende Art der Ware zulegen würde, beispielsweise, wenn die Gegenstände sinnvoll lediglich in einer größeren Einheit genutzt werden können.(91)Abs. 24

3.2.3   Weitere Kriterien für ein nach außen tretendes Erscheinungsbild eines Unternehmers

3.2.3.1   Verkauf über eine Internetauktion als solcher

Das OLG Köln sieht einen geschäftsmäßigen Verkauf bei Privatpersonen, sofern bestimmte Umstände hinzutreten, wozu insbesondere ein Warenangebot außerhalb des Privatbereiches gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Personen zähle. Nach dieser Maßgabe handeln Anbieter von Internetauktionen "stets" im geschäftlichen Verkehr, da sich das Angebot wegen der Ubiquität des Internets an einen denkbar großen Personenkreis richte und ein möglichst hoher Verkaufspreis erzielt werden solle. Angesichts dessen spiele es keine Rolle, in welchem Umfang und mit welcher Häufigkeit jemand Angebote in Internetplattformen einstellt und welcher Art die Artikel seien.(92)Abs. 25
Der BGH erteilte dieser Ansicht eine Absage und entschied, dass der private Bereich nicht schon immer dann verlassen werde, wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird. Derjenige, der anlässlich eines Umzugs in eine kleinere Wohnung eine Vielzahl verschiedener Gegenstände über eine Internetplattform zum Verkauf anbietet, handle nicht bereits deshalb im geschäftlichen Verkehr, weil jedermann auf sein Angebot zugreifen kann.(93)Abs. 26

3.2.3.2   Widerrufsbelehrung, AGB, Verwendung der "Sofort-Kaufen"-Option, Angebot von PayPal-Zahlungen

Thematisiert wurde in Rechtsprechung und Schrifttum auch das Vorhalten von AGB. Das AG Detmold sieht durch regelmäßige Versteigerungen nicht zwangsläufig ein planmäßiges und dauerhaftes Auftreten am Markt. Selbst durch die Verwendung von AGB werde nicht hinreichend deutlich, dass zumindest eine nebenberufliche Tätigkeit begründet werden soll.(94)Das Schrifttum sieht teilweise in AGB ein Indiz für eine unternehmerische Betätigung(95), teilweise nicht.(96)Die Verwendung einer Widerrufsbelehrung ist ein starkes Indiz für unternehmerisches Handeln,(97)da in diesem Fall der Verkäufer von sich aus den unternehmerischen Pflichten genügen will. Abs. 27
Die Verwendung der "Sofort-Kaufen"-Option allein soll kein Indiz, aber zumindest einen wichtigen Hinweis auf eine Unternehmereigenschaft geben, da diese Option häufig von Unternehmern und für mehrere gleichartige Artikel genutzt werde.(98)Zutreffend dürfte hier allerdings eher auf das Angebot mehrerer gleichartiger Artikel abzustellen sein, die alternativ über mehrere Auktionen angeboten werden könnten. Das Angebot eines einzelnen Artikels mit einer "Sofort-Kaufen"-Option hat keine Indizwirkung. Abs. 28
Ein Hinweis auf unternehmerische Tätigkeit soll auch vorliegen, wenn Zahlungen über PayPal abgewickelt werden können, da dieses Bezahlverfahren ganz überwiegend von Unternehmern angeboten werde.(99)Diese Ansicht übersieht, dass insbesondere bei weltweitem Versand oftmals keine sichere und insbesondere kostengünstige Alternative an Zahlungsmitteln zur Verfügung steht. Beispielsweise fragen internationale Bieter häufig die Zahlungsmöglichkeit via PayPal nach bei einem weltweiten Versand gebrauchter Musik-CDs aus einer Sammlung. In diesem Fall kann ein weltweiter Versand aufgrund der geringen Größe und des Gewichts der Artikel auch ohne besondere logistische Schwierigkeiten von Privaten angeboten werden. Abs. 29

3.2.3.3   Betreiben eines eBay-Shops

Ferner wird vertreten, dass allein das Betreiben eines eBay-Shops eine unternehmerische Tätigkeit indiziere.(100)Das Auktionshaus eBay selbst geht offenbar davon aus, dass sich der Möglichkeit, einen eBay-Shop einzurichten, lediglich Unternehmer bedienen werden,(101)zumal der Betrieb eines Shops auch kostenpflichtig ist.(102)Allerdings stehen drei verschiedene Shop-Varianten mit unterschiedlichen Leistungen und Gebühren zur Verfügung.(103)Zumindest in der Basis-Variante eignet sich ein eBay-Shop allein als zuverlässiges Indiz nicht.(104)In diesem Sine führt lediglich die Einrichtung eines Onlineshops, den auch Verbraucher für private Verkaufszwecke gegen Zahlung einer geringen Monatsgebühr "eröffnen" können, noch nicht zu der Vermutung einer gewerblichen Tätigkeit. Erst bei Hinzutreten weiterer konkreter Umstände, wie glaubhaft gemachtem Kundenstamm, Anzahl der Geschäftsvorfälle und Umsatzzahlen kann eine gewerbliche Tätigkeit vermutet werden.(105)Ähnlich differenziert Mankowski die Indizwirkung dahingehend, ob sich ein Online-Shop auch von Privatpersonen ohne Aufwand einrichten lässt.(106)Die Indizwirkung eines eBay-Shops kann allerdings dann stärker sein, wenn dieser zusätzlich mit Werbeslogans beworben wird, wie dies üblicherweise nur Unternehmer tun.(107)Abs. 30

3.2.3.4   Auftreten als Powerseller

Das deutschsprachige Powerseller-Programm bietet eBay zu dem Zweck an, besonders aktiven und vorbildlichen Verkäufern das Handeln über die Plattform zu erleichtern. Das bei Programmteilnahme von eBay zur Verfügung gestellte Powerseller-Logo soll Vertrauen bei Käufern schaffen und die Verkaufschancen erhöhen.(108)Das Powerseller-Programm umfasst derzeit ca. 12.000 Teilnehmer. Rund 216.000 Mitgliedskonten werden bei eBay als gewerblich geführt.(109)Abs. 31
Zur Teilnahme an dem Powerseller-Programm muss ein eBay-Mitglied qualitative(110)und quantitative(111)Kriterien erfüllen. In Abhängigkeit von dem Verkaufsumfang gibt es vier verschiedene Powerseller-Stufen. Auch in der "Einsteiger-Stufe" ist der zugrunde gelegte Verkaufsumfang bereits erheblich. Daher fällt die Verkaufstätigkeit eines Powersellers unter § 14 BGB, wobei nach überwiegender Auffassung die Erfüllung des Powersellerkriteriums allein für eine unternehmerische Tätigkeit genügt.(112)Diese Ansicht deckt sich mit den Vorgaben des § 14 BGB, wonach das Auftreten am Markt darüber entscheidet, ob jemand als Unternehmer zu behandeln ist.(113)Der Powerseller muss sein eBay-Mitgliedskonto als gewerbliches Konto führen und entscheidet sich freiwillig dazu, am Powerseller-Programm teilzunehmen, wodurch er als Unternehmer am Markt auftritt.(114)Abs. 32
Trotz eines Auftretens als Powerseller ist es im Einzelfall grundsätzlich möglich, einen rein privaten Verkauf über einen geschäftlichen Account durchzuführen, wenn dies in dem entsprechenden Angebot hinreichend deutlich gemacht wird. Die Rechtsprechung stellte hierfür bislang keine positiven Abgrenzungskriterien zur Verfügung, sondern sprach lediglich der Standarderklärung "Dieser Artikel wird von privat verkauft." eine dahingehende Eignung ab.(115)In der Literatur wird empfohlen, einen privaten Verkauf über ein gesondertes eBay-Mitgliedskonto abzuwickeln.(116)Abs. 33
Auch wer nicht als Powerseller auftritt, aber die Anforderungskriterien hierfür erfüllt, wird als Unternehmer angesehen.(117)In dem entschiedenen Fall hatte der Verkäufer innerhalb von etwas mehr als zwei Jahren 154 bewertete Verkäufe getätigt. Der Beklagte hatte vorgetragen, alles zu verkaufen, was in dem gemeinsamen Haushalt mit seiner Lebensgefährtin nicht mehr benötigt werde. Streitgegenständlich war der Verkauf einer Uhr zu einem Kaufpreis von gut 2.500 Euro.(118)Angaben dazu, mit welchen weiteren Verkäufen der Anbieter die Kriterien des Powersellers erreicht hatte, insbesondere zu der Art und Zahl der weiteren Artikel, konnten dem Urteil nicht entnommen werden. Abs. 34
Festzustellen ist, dass allein der Verkauf der Uhr einen großen Teil dazu beitrug, das Volumenskriterium - zumindest eines Monats - zu erfüllen. Es stellt sich daher die Frage, ob ein Verkäufer, der zwar regelmäßig nicht mehr benötigte Gegenstände aus seinem Haushalt verkauft und dabei durch das Vorhandensein einiger wertvollerer Dinge die Powersellerkriterien erreicht, einem Verkäufer gleichzustellen ist, der durch eine Vielzahl von Verkäufen (mit geringerem Volumen pro Kauf) seine planmäßige und dauerhafte Tätigkeit deutlich unterstreicht. Zutreffend wies Rohlfing bereits darauf hin, dass auch aus der Auflösung eines Nachlasses(119)Verkaufsvolumina erreicht werden können, die die Powersellerkriterien erfüllen.(120)Abs. 35

3.2.4   Zusammenwirken von Merkmalen in der Gesamtschau

Als unternehmerisch angesehen wurden 42 Auktionen innerhalb von drei Wochen, bei denen neue und gebrauchte Handys sowie neuwertige und gebrauchte Fahrräder nebst Zubehör und ein gebrauchtes Fahrzeug versteigert wurden. Weitere Indizien in diesem Fall waren der Umstand, dass die Handys mehrfach vorrätig waren, der nach Deutschland, Österreich und der Schweiz angebotene Versand sowie 308 Bewertungen innerhalb von neun Monaten seit Registrierung. Die Gesamtaufmachung des Internetauftritts mache den Eindruck eines professionellen Händlers.(121)Abs. 36
Das LG Berlin bejahte die Unternehmereigenschaft bei 100 innerhalb eines Monats angebotenen Artikeln, von denen etwa 60 Kinderbekleidungsartikel waren. Von jenen waren mehr als 20 Stück als neu gekennzeichnet. Außerdem wurde ein eBay-Shop betrieben. Das Gericht stellte in seiner Begründung insbesondere auf die Zahl der Verkäufe und den hohen Anteil von Neuwaren ab, um die gewerbliche Tätigkeit zu begründen. Hinzu kam, dass innerhalb eines Zeitraums von ca. dreieinhalb Monaten 76 Kleidungsstücke im Wert von fast 1.000,-- € über eBay eingekauft worden waren; in vier Fällen waren Weiterverkäufe zu einem höheren Gebotspreis festzustellen. Ein nicht unerheblicher Teil der angebotenen Kleidung war als "neu" oder "wie neu" angeboten worden. Der Gesamteindruck erinnere an einen schwunghaften Handel mit Kinderbekleidung, ähnlich einem Second-Hand-Laden.(122)Abs. 37
Das Besondere an diesem Fall war, dass es sich bei der Antragsgegnerin um eine Mutter mit vier Kindern handelte. Angeboten wurde Kinderkleidung in den Bekleidungsgrößen der vier Kinder sowie einer Größe darunter. Hintergrund der Verkäufe war der Umstand, dass die Kinder die Kleidung nicht mehr brauchten oder nicht tragen wollten. Dies führte nach Auffassung des Gerichts zu einem ständigen An- und Verkauf, der als dauerhaft und planmäßig anzusehen sei.(123)Abs. 38
Als in einem Grenzbereich liegend wurden 68 Verkäufe innerhalb von neun Monaten angesehen. Als plausible Erklärung für ein privates Handeln wurden in diesem Zusammenhang die Bildung eines gemeinsamen Hausstandes und der dadurch begründete sukzessive Verkauf nicht mehr benötigter Gegenstände akzeptiert. Als zusätzliches Indiz kam hinzu, dass es sich bei den verkauften Gegenständen um ein "Sammelsurium" unterschiedlichster Art gehandelt hatte. Dies galt allerdings nicht für alle verkauften Gegenstände, nämlich sieben gleichartige Armbanduhren, vier Akku-Rasierer und zwei Sammlungen gebrauchter Markenbekleidung. Diese Gegenstände begründeten eine tatsächliche, widerlegliche Vermutung dafür, die Verkaufstätigkeit als geschäftlich zu qualifizieren.(124)Abs. 39
Das LG Coburg ließ sich trotz einer wahren Fülle von Indizien nicht überzeugen und verneinte eine unternehmerische Tätigkeit bei Vorliegen von 1.711 Bewertungen. In dem entschiedenen Fall hatte der Anbieter zu einem bestimmten Stichtag 33, überwiegend neue Modeartikel eingestellt. Auf der "mich"-Seite wies der Verkäufer daraufhin, privat zu handeln.(125)Aufgrund der erheblichen Anziehungskraft von eBay auf Privatpersonen, die zu häufigen Teilnahmen an Versteigerungen führe, sahen die Richter in dem Umfang der Bewertungen kein geeignetes Indiz.(126)Der Umstand, dass die Anzahl der Ankäufe die Verkäufe überstiegen, stützte den Vortrag, die Artikel zunächst für die private Nutzung angekauft zu haben.(127)Der Umstand, dass es sich um Neuwaren handelte, wurde dadurch entkräftet, dass entgegen der üblichen Gepflogenheiten bei Unternehmen nicht unterschiedliche Größen des gleichen Objektes, sondern lediglich ein Einzelstück pro Sortiment angeboten wurde. Auch daraus schlossen die Richter auf einen Erwerb zum Eigengebrauch.(128)Abs. 40
Selbst die ansprechende, für einen Verbraucher eher ungewöhnliche Gestaltung des Internetauftritts, die allerdings nicht auf eine Unternehmereigenschaft, sondern lediglich auf die Kontoverbindung hinweise, sei kein Indiz. Auch seien die verwendeten Verkaufsbedingungen nicht mit AGB vergleichbar.(129)Schließlich spreche die fehlende Gewinnerzielungsabsicht gegen eine unternehmerische Tätigkeit. Auch wenn diese für die Einordnung als Unternehmer nicht erforderlich sei, sei doch ein gewichtiges Abgrenzungsindiz, wenn über einen längeren Zeitraum erhebliche Verluste aus der Ankaufs- und Verkaufstätigkeit bei eBay anfielen.(130)Auch die Feststellung des Finanzamtes, dass der Anbieter als Arbeitnehmer tätig(131)gewesen sei und ein im Betrachtungszeitraum stark gesunkener Kontostand belegten dies nach Auffassung des LG Coburg.(132)Abs. 41

4.   Würdigung

Soweit sich eine Tendenz in der Rechtsprechung herausgebildet hat, zunehmend auf die Anzahl getätigter Verkäufe abzustellen,(133)ist festzuhalten, dass vielfältige Situationen denkbar sind, in denen es zu rein privat veranlassten Verkäufen ohne unternehmerische Tätigkeit kommen kann. Darauf hat die Literatur bereits mit einigen Beispielen, wie dem Auflösen privater Sammlungen,(134)dem Verkauf von Kinderbekleidung durch eine Mutter mehrerer kleiner Kinder,(135)dem Abstoßen nicht mehr gebrauchter Dinge anlässlich eines Umzugs(136)und dem Verkauf von Nachlassgegenständen(137)zutreffend hingewiesen. Es sind auch weitere lebensnahe Konstellationen denkbar, in denen es zu rein privat motivierten, gehäuften Verkäufen kommen kann, wie beispielsweise aufgrund von Arbeitslosigkeit. Häufigkeit und Anzahl der Verkäufe reichen demnach zutreffender Weise nicht aus, um eine Unternehmereigenschaft zu begründen.(138)Abs. 42
Auch das gleichzeitige Angebot einer Vielzahl von Artikeln kann durch privates Handeln ohne weiteres erklärt werden, insbesondere dann, wenn lediglich auf einen einzigen Betrachtungszeitpunkt bzw. einen kürzeren Betrachtungszeitraum abgestellt wird, beispielsweise das "geballte" Auflösen einer Sammlung während eines Urlaubs, anlässlich eines Umzugs oder ein Abstoßen nicht mehr gebrauchter Dinge als Vorbereitung eines Neuerwerbs, um Platz zu schaffen und die Anschaffungskosten durch den Versteigerungserlös zu senken. Abs. 43
Eine pauschale Beurteilung eines Verkaufs von Neuwaren ist ebenfalls nicht angezeigt. Neben den bereits zutreffend genannten Erklärungsmöglichkeiten(139)kommt es beispielsweise bei Älteren mitunter zu "Hamsterkäufen" von Dingen, die gar nicht gebraucht und nach dem Kauf lediglich gehortet werden. Solche Gegenstände können später(140), ggf. auch "originalverpackt" oder "wie neu", durch Verwandte bei eBay angeboten werden. Abs. 44
Bei der Beurteilung der Einzelfälle muss man sich folglich vergegenwärtigen, dass durch Internetauktionen heutzutage private Verkäufe von Gegenständen ermöglicht werden, die früher weggeworfen oder verschenkt worden sind, weil eine unkomplizierte Verkaufsmöglichkeit nicht zur Verfügung stand. Daher kann die Qualifizierung eines Verkäufers zutreffend nur im Wege einer lebensnahen Gesamtbetrachtung erfolgen, in die stärker als bisher der Anlass des Verkaufes und der jeweilige Hintergrund des Verkäufers eingehen müssen. Diesen Überlegungen muss neben der Würdigung der übrigen Indizien eine Art Korrektivfunktion zukommen. Das LG Berlin lieferte ein Beispiel dafür, wie eine unzureichende Würdigung der Lebensumstände einer Mutter als Verkäuferin zu einem falschen Ergebnis führen kann. Das LG Coburg hingegen verneinte die einzelnen Beurteilungskriterien, vernachlässigte jedoch den daraus gewonnenen Gesamteindruck, der ein nebenberufliches, unternehmerisches Handeln nahe legte; besondere Anhaltspunkte zu den Anlässen der Verkäufe oder zu dem Hintergrund des Verkäufers, die als Korrektiv zu einer abweichenden Beurteilung hätten führen können, waren nicht ersichtlich.
JurPC Web-Dok.
194/2007,  Abs. 45

Fußnoten:


(1) Handelsblatt vom 04.09.2007, siehe unter http://www.handelsblatt.com/ News/Technologie/IT-Trends-Internet/ _pv/grid_id/897232/_p/204016/_t/ft/_b/1318400/ default.aspx/ebay-senkt-die-gebuehren.html (04.11.2007).
(2) Vgl. Schlömer/Dittrich, K&R 2007, 433, 434; vgl. Kaestner/Tews, WRP 2004, 391, 392 f.; vgl. andererseits OLG Oldenburg, 20.01.2003, MMR 2003, 270, 270, das eine Hinweispflicht eines gewerblichen Händlers auf seine Händlereigenschaft bei Internetauktionen verneint und anonym durchgeführte Auktionen für zulässig hält; ähnlich die Vorinstanz LG Osnabrück, 06.11.2002, VuR 2003, 116, 116 f. m. abl. Anm. Woitke = JurPC Web-Dok. 19/2003, abrufbar unter http://www.jurpc.de/rechtspr/20030019.htm (17.11.2007).
(3) Grundlegend zu dem Widerrufsrecht bei über Internetauktionen zustande gekommenen Kaufverträgen BGH, 03.11.2004, MMR 2005, 37 ff. m. abl. Anm. Spindler = MDR 2005, 132 ff. m. Anm. Schlegel. Ein Unternehmer muss daher die Rückgabe des gekauften Gegenstandes einkalkulieren, Peter, ITRB 2007, 18, 18; vgl. Kaestner/Tews, WRP 2004, 391, 391.
(4) Siehe nur die Vorschläge von Buchmann, MMR 2007, 347, 350 ff. und Bierekoven, ITRB 2007, 73 ff.
(5) Siehe hierzu den ARD-Beitrag der Sendung Plusminus, die am 23.10.2007 gesendet wurde, unter http://www.daserste.de/plusminus/beitrag_dyn~uid,l127tv80sycvqtsl~cm.asp (04.11.2007).
(6) Schlömer/Dittrich, BB 2007, 2129, 2130; vgl. Spindler, MMR 2005, 40, 44; vgl. Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 26; vgl. Borges, DB 2005, 319, 324.
(7) Rohlfing, MMR 2006, 271, 271.
(8) Zu den in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansätzen zur Beweislast vgl. AG Gemünden a. M., 13.01.2004, JurPC Web-Dok. 95/2006; vgl. OLG Koblenz, 17.10.2005, NJW 2006, 1438, 1438 = MMR 2006, 236 f. m. Anm. Mankowski = CR 2006, 209 (nur Leitsatz) (Beweislastumkehr bei einem Powerseller); vgl. dazu die Vorinstanz LG Mainz, 06.07.2005, CR 131, 132 m. Anm. Mankowski (Anscheinsbeweis); vgl. Mankowski,VuR 2004, 79, 80 ff.; vgl. Spindler, MMR 2005, 40, 44; vgl. Schlegel, MDR 2005, 133, 134; vgl. Teuber/Melber, MDR 2004, 185, 186; Szczesny/Holthusen, K&R 302, 304; vertiefend zur Beweislast vgl. Peter, ITRB 2007, 18 ff.; vgl. Rohlfing, MMR 2006, 271, 274 f.; Mankowski, JZ 2005, 444, 450 ff.
(9) MüKo/Micklitz, BGB, 5. Auflage 2006, § 14 Rn. 1.
(10) MüKo/Micklitz, a. a. O., Vor §§ 13, 14 Rn. 12 und Rn. 43; vgl. Mankowski, VuR 2004, 79, 79. Zu den Begriffen Kaufmann, Unternehmen und Unternehmer im Lichte des Gemeinschaftsrechts vgl. ausführlich MüKo/Micklitz, a. a. O., Vor §§ 13, 14 Rn. 43 ff.
(11) Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage 2007, § 14 Rn. 1; mit § 14 BGB ist der Unternehmerbegriff des § 84 HGB praktisch deckungsgleich, Palandt/Heinrichs, a. a. O; siehe auch Rohlfing, 2006, 271, 273.
(12) MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 18. Ein Gewerbe im Sinne des HGB liegt vor, wenn eine planvolle, auf eine gewisse Dauer angelegte, selbständige, wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird und dies nach außen hervortritt, MüKo/Micklitz, a. a. O.; vgl. BGH, 29.03.2006, NJW 2006, 2250, 2251; vgl. OLG Frankfurt, 22.12.2004, 883, 884.
(13) Für die Bestimmung des Unternehmerbegriffs ist im Lichte des Gemeinschaftsrechts nicht die Gewinnerzielungsabsicht, sondern lediglich die Entgeltlichkeit relevant. Nur wer für die erbrachte Leistung ein Entgelt verlangt, ist als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB anzusehen, MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 22 ff.
(14) Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 14 Rn. 2 m. w. N.; vgl. MuKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 18 m. w. N.; BGH, 29.03.2006, NJW 2006, 2250, 2251 m. w. N.; Pfälzisches OLG Zweibrücken, 28.06.2007, WRP 2007, 1005, 1006; OLG Karlsruhe, 27.04.2006, CR 2006, 689, 690; OLG Frankfurt, 21.03.2007, MMR 2007, 378, 378 = CR 2007, 682 (nur Leitsatz); OLG Frankfurt, 22.12.2004, CR 2005, 883, 884; OLG Frankfurt, 27.07.2004, GRUR 2004, 1043, 1043 f.; LG Berlin, 05.09.2006, MMR 2007, 401, 401; LG Wiesbaden, 26.10.2006, Az. 11 O 65/06, BeckRS 2007 06805; LG Kleve, 01.09.2004, Az. 2 O 290/04, zitiert nach juris; vgl. LG Mainz, 06.07.2005, CR 2006, 131, 132 m. Anm. Mankowski = MMR 2006, 51, 51; LG Hof, 29.08.2003, CR 2003, 854, 854; AG Bad Kissingen, 04.04.2005, NJW 2005, 2463, 2463 = JurPC Web-Dok. 159/2005, abrufbar unter http://www.jurpc.de/rechtspr/20050159.htm (17.11.2007); Spindler, MMR 2005, 40, 44; Peter, ITRB 2007, 18, 19; Obergfell, MMR 2005, 495, 499; Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 27; Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 303; Teuber/Melber, MDR 2004, 185, 186; Kaestner/Tews, K&R 2004, 391, 393.
(15) Bezüglich des Kaufmannsbegriffs wird über die Notwendigkeit der Gewinnerzielungsabsicht gestritten, vgl. MüKo/Micklitz, a. a. O., Vor §§ 13, 14 Rn. 47 m. w. N.; zum kontrovers diskutierten Meinungsstand im Handelsrecht vgl. MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 22; vgl. dazu auch BGH, 29.03.2006, NJW 2006, 2250, 2251 m. w. N.
(16) BGH, 29.03.2006, NJW 2006, 2250, 2251 m. w. N.; Pfälzisches OLG Zweibrücken, 28.06.2007, WRP 2007, 1005, 1006; OLG Frankfurt, 21.03.2007, MMR 2007, 378, 378; AG Bad Kissingen, 04.04.2005, NJW 2005, 2463, 2463; LG Berlin, 05.09.2006, MMR 2007, 401, 401; LG Kleve, 01.09.2004, Az. 2 O 290/04, zitiert nach juris; Peter, ITRB 2007, 18, 19; Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 303; Teuber/Melber, MDR 2004, 185, 186; vgl. Borges, DB 2005, 319, 325.
(17) Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 14 Rn. 2 m. w. N.; MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 28; LG Mainz, 06.07.2005, CR 2006, 131, 132 m. Anm. Mankowski = MMR 2006, 51, 51; LG Berlin, 05.09.2006, MMR 2007, 401, 401; LG Kleve, 01.09.2004, Az. 2 O 290/04, zitiert nach juris; vgl. LG Hanau, 28.09.2006, MMR 2007, 339, 339; vgl. Borges, DB 2005, 319, 325; vgl. Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 303.
(18) OLG Frankfurt, 22.12.2004, CR 2005, 883, 884; OLG Frankfurt, 27.07.2004, GRUR 2004, 1043, 1043 f.; LG Wiesbaden, 26.10.2006, Az. 11 O 65/06, BeckRS 2007 06805; AG Bad Kissingen, 04.04.2005, NJW 2005, 2463, 2463. Von der Norm werden auch nicht im Handelsregister eingetragene Kleinunternehmer erfasst, Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 14 Rn. 2; ebenso Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 28; Rohlfing, 2006, 271, 273.
(19) Die Definition als Unternehmer setzt die Erfüllung persönlicher, funktionaler und sachlicher Kriterien voraus. Erst die kumulative Erfüllung aller Kriterien führt zur Anwendbarkeit von § 14 BGB, MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 3. Für die Zwecke dieses Beitrags reicht die Konzentration auf das funktionale Kriterium; zum persönlichen Kriterium vgl. MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 4 ff.; zum sachlichen Kriterium vgl. MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 37 f.
(20) MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 16; LG Hof, 29.08.2003, CR 2003, 854, 854; Rohlfing, 2006, 271, 273; vgl. Borges, DB 2005, 319, 324.
(21) Vgl. MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 17; vgl. Rohlfing, MMR 2006, 271, 273; vgl. Mankowski, JZ 2005, 444, 451; vgl. Borges, DB 2005, 319, 324.
(22) Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Auflage 2007, § 2 Rn. 3 und 6.
(23) Meckel in: HK-WettbR, 2. Auflage 2005, § 2 Rn. 4.
(24) Vgl. OLG Jena, 18.08.2004, MMR 2005, 184, 184. Dabei ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen, die nicht auf die Rechtsform abhebt, vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 2 Rn. 8 m. w. N. und Rn. 9; vgl. LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 107; vgl. Meckel, a. a. O., § 2 Rn. 4 f.
(25) Selbständig ist die Tätigkeit, wenn der Handelnde sie in eigener Verantwortung gestaltet, Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 2 Rn. 8 m. w. N. zum Begriff des Handelsvertreters in § 84 Abs. 1 S. 2 HGB; vgl. aus umsatzsteuerrechtlicher Sicht Heidner in: Bunjes/Geist, UStG, 7. Auflage 2003, § 2 Rn. 91 ff.
(26) Entgeltlich ist die Tätigkeit, wenn sie auf Erzielung einer Gegenleistung gerichtet ist, Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 2 Rn. 8.
(27) Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 2 Rn. 8 m. w. N.; vgl. LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 107.
(28) Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 2 Rn. 8.; ebenso LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 107; vgl. OLG Frankfurt, 21.03.2007, MMR 2007, 378, 379.
(29) Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 2 Rn. 8.
(30) Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 2 Rn. 8 m. w. N. aus der Rechtsprechung zum eBay-Handel; ebenso LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 107.
(31) LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 107.
(32) OLG Frankfurt, 07.04.2005, CR 2005, 667, 667; vgl. Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 305; vgl. Härting/Golz, ITRB 2005, 137, 139; vgl. Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 28; vgl. Leible/Sosnitza, CR 2002, 372, 373 noch zum UWG a. F.
(33) Von Schultz/Schweyer, Markenrecht, 2. Auflage 2007, § 14 Rn. 9; Ekey in: HK-MarkenR, 1. Auflage 2003, § 14 Rn. 52; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Auflage 2006, § 14 Rn. 27 m. w. N.; vgl. BGH, 19.04.2007, GRUR 2007, 708, 710 m. Anm. Lehment; OLG Frankfurt, 08.09.2005, MMR 2006, 38, 39; OLG Frankfurt, 16.8.2004, CR 2005, 297, 297; OLG Frankfurt, 07.04.2005, CR 2005, 667, 667; OLG Frankfurt, 27.07.2004, GRUR 2004, 1042, 1042 m. w. N.; OLG Köln, 18.03.2005, CR 2005, 669, 669; LG Berlin, 09.11.2001, CR 2002, 371, 372; Leible/Sosnitza, CR 2002, 372, 373.
(34) OLG Frankfurt, 08.09.2005, MMR 2006, 38, 39; OLG Frankfurt, 07.04.2005, CR 2005, 667, 667; OLG Frankfurt, 16.8.2004, CR 2005, 297, 297; OLG Frankfurt, 27.07.2004, GRUR 2004, 1042, 1042 m. w. N.
(35) LG Berlin, 09.11.2001, CR 2002, 371, 372; vgl. OLG Köln, 18.03.2005, CR 2005, 669, 669 f.; Leible/Sosnitza, CR 2002, 372, 373 m. w. N.; vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 14 Rn. 27 m. w. N.
(36) OLG Frankfurt, 08.09.2005, MMR 2006, 38, 39; OLG Frankfurt, 07.04.2005, CR 2005, 667, 667; OLG Frankfurt, 16.8.2004, CR 2005, 297, 297; OLG Frankfurt, 27.07.2004, GRUR 2004, 1042, 1042 m. w. N.; zurückhaltender Ekey, a. a. O., § 14 Rn. 53 m. w. N.
(37) Eine etwaige Problematisierung dieser Abweichung hinsichtlich des Merkmals der Entgeltlichkeit führt für die Zwecke dieses Beitrags zu keinem Erkenntnisgewinn, da die Versteigerung von Waren über Internetauktionen offensichtlich entgeltlich ist; vgl. FN 26.
(38) Ströbele/Hacker, a. a. O., § 14 Rn. 27 m. w. N.; OLG Köln, 18.03.2005, CR 2005, 669, 670; vgl. OLG Frankfurt, 16.8.2004, CR 2005, 297, 297; vgl. OLG Frankfurt, 07.04.2005, 667, 667.
(39) Von Schultz/Schweyer, a. a. O., § 14 Rn. 10; Ekey, a. a. O., § 14 Rn. 52; vgl. OLG Frankfurt, 04.07.2007, K&R 2007, 585, 585; OLG Frankfurt, 27.07.2004, GRUR 2004, 1042, 1042 m. w. N.; OLG Köln, 18.03.2005, CR 2005, 669, 670.
(40) Leible/Sosnitza, CR 2002, 372, 373; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 14 Rn. 33 m. w. N.
(41) Ströbele/Hacker, a. a. O., § 14 Rn. 33 m. w. N.
(42) Ströbele/Hacker, a. a. O., § 14 Rn. 29 m. w. N.; OLG Frankfurt, 07.04.2005, CR 2005, 667, 668; OLG Frankfurt, 16.8.2004, CR 2005, 297, 297 m w. N.; OLG Frankfurt, 27.07.2004, GRUR 2004, 1042, 1042 m. w. N.; OLG Köln, 18.03.2005, CR 2005, 669, 670; vgl. Rohlfing, MMR 2006, 271, 273; Mankowski, JZ 2005, 444, 451.
(43) Vgl. hierzu Heidner, a. a. O., § 2 Rn. 8 ff.
(44) Vgl. AG Hamburg, 13.04.2006, Az. 6 C 649/05, Entscheidungsgrund 5 - zitiert nach juris.
(45) Heidner, a. a. O., § 2 Rn. 5. Eine Gewinnerzielungsabsicht wird im Gegensatz zur Definition des Gewerbebetriebes ausdrücklich nicht gefordert, so dass auch Verlustverkäufe der Erzielung von Einnahmen dienen, Heidner, a. a. O., § 2 Rn. 72.
(46) Heidner, a. a. O., § 2 Rn. 12 m. w. N.
(47) Heidner, a. a. O., § 2 Rn. 47 m. w. N.; vgl. auch Eversloh in: Weimann/Lang, Umsatzsteuer, 2. Auflage 2007, § 2 S. 89.
(48) Heidner, a. a. O., § 2 Rn. 49 m. w. N.
(49) Heidner, a. a. O., § 2 Rn. 12 m. w. N.
(50) Eversloh, a. a. O., § 2 S. 89.
(51) Die gewerbliche Tätigkeit setzt Selbstständigkeit, mit anderen Worten autonomes Handeln, voraus, MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 20. Für die Zwecke dieses Beitrags ist die Erörterung dieses Merkmals jedoch entbehrlich.
(52) MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 19 m. w. N. Dauerhaft ist nicht allein zeitlich zu verstehen, sondern auch der Wechsel von regelmäßigen Tätigkeitsabschnitten zu regelmäßigen Ruhepausen wie bei Saisongeschäften ist als dauerhaft zu qualifizieren, MüKo/Micklitz, a. a. O.
(53) MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 19 m. w. N.; ebenso LG Hof, 29.08.2003, CR 2003, 854, 854; ebenso Rohlfing, MMR 2006, 271, 273; vgl. Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 303.
(54) Borges, DB 2005, 319, 325.
(55) OLG Frankfurt, 04.07.2007, K&R 2007, 585, 585; OLG Frankfurt, 21.03.2007, MMR 2007, 378, 378; OLG Frankfurt, 07.04.2005, CR 2005, 667, 668; vgl. Rohlfing, MMR 2006, 271, 273.
(56) MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 28 m. w. N.; Pfälzisches OLG Zweibrücken, 28.06.2007, WRP 2007, 1005, 1006 = K&R 2007, 480, 480 (nur Leitsatz); OLG Frankfurt, 07.04.2005, CR 2005, 667, 668; Spindler, MMR 2005, 40, 44; vgl. Kaestner/Tews, K&R 2004, 391, 393.
(57) OLG Frankfurt, 07.04.2005, CR 2005, 667, 668; Rohlfing, MMR 2006, 271, 273.
(58) Vgl. Teuber/Melber, MDR 2004, 185, 186, nach deren Ansicht qualitative Kriterien lediglich in Zweifelsfällen herangezogen werden.
(59) Vgl. MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 28 m. w. N.; vgl. von Schultz/Schweyer, a. a. O., § 14 Rn. 10; vgl. Ekey, a. a. O., § 14 Rn. 56 m. w. N.; vgl. Pfälzisches OLG Zweibrücken, 28.06.2007, WRP 2007, 1005, 1006; vgl. OLG Frankfurt, 21.03.2007, MMR 2007, 378, 379; vgl. LG Wiesbaden, 26.10.2006, Az. 11 O 65/06, BeckRS 2007 06805; vgl. OLG Frankfurt, 07.04.2005, CR 2005, 667, 668; vgl. OLG Frankfurt, 27.07.2004, GRUR 2004, 1043, 1044 m. w. N.; vgl. Peter, ITRB 2007, 18, 20; vgl. Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 28; vgl. Rössel, ITRB 2005, 129, 130; vgl. Kaestner/Tews, WRP 2004, 391, 392.
(60) OLG Frankfurt, 16.08.2004, CR 2005, 297, 297.
(61) OLG Frankfurt, 27.07.2004, GRUR 2004, 1042, 1042.
(62) OLG Frankfurt, 15.06.2004, NJW 2004, 2098, 2098 f. = MMR 2004, 685, 685 f.; vgl. zu diesem Urteil auch Borges, DB 2005, 319, 325.
(63) OLG Frankfurt, 08.09.2005, MMR 2006, 38, 39.
(64) AG Wernigerode, MMR 2007, 402, 403 m. zustimmender Anm. Faustmann.
(65) LG Kleve, 01.09.2004, Az. 2 O 290/04, zitiert nach juris.
(66) LG Berlin, 09.11.2001, CR 2002, 371, 372 m. Anm. Leible/Sosnitza.
(67) LG Schweinfurt, 30.12.2003, WRP 2004, 654, 654 (nur Leitsatz).
(68) BGH, 11.3.2004, MMR 2004, 668, 671.
(69) LG Hof, 29.08.2003, CR 2003, 854, 854.
(70) Schließlich sei der Verkäufer in dem konkreten Angebot auch nicht als Unternehmer aufgetreten, AG Gemünden a. M., 13.01.2004, JurPC Web-Dok. 95/2006, abrufbar unter http://www.jurpc.de/rechtspr/20060095.htm (12.11.2007).
(71) Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 305 f.; a. A. Meyer, K&R 2007, 572, 575.
(72) Borges, DB 2005, 319, 326.
(73) Hoffmann/Höpfner, EWS 2003, 107, 108.
(74) Kaestner/Tews, WRP 2004, 391, 392.
(75) Mankowski, VuR 2004, 79, 82.
(76) MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 28 m. w. N.; ebenso Pfälzisches OLG Zweibrücken, 28.06.2007, WRP 2007, 1005, 1006; Meyer, K&R 2007, 572, 574; Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 28; vgl. Obergfell, MMR 2005, 495, 500.
(77) Pfälzisches OLG Zweibrücken, 28.06.2007, WRP 2007, 1005, 1006; Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 28; vgl. Meyer, K&R 2007, 572, 575.
(78) Eversloh, a. a. O., § 2 S. 89 m. N. zur Rechtsprechung des BFH.
(79) OLG Frankfurt, 21.03.2007, MMR 2007, 378, 379 = CR 2007, 682 (nur Leitsatz); vgl. zu diesem Urteil auch Antoine, ITRB 2007, 231, 231; ebenso die Vorinstanz LG Wiesbaden, 26.10.2006, Az. 11 O 65/06, BeckRS 2007 06805. Dort war allerdings "nur" von 454 Verkäufen die Rede. Die Vorinstanz stellte maßgeblich auf die Anzahl der gleichzeitig durchgeführten Auktionen sowie den Umstand ab, dass der Verkäufer die Artikel teilweise unter dem Stichwort bzw. der eBay-Rubrik "neu eingetroffen" anbot, für die es bei privatem Verkauf keinen Grund gebe, LG Wiesbaden, a. a. O.
(80) Vgl. zum Betrieb eines eBay-Shops Abschnitt 3.2.3.3.
(81) OLG Frankfurt, 27.07.2004, GRUR 2004, 1043, 1044.
(82) Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 305 gehen von unternehmerischer Tätigkeit bei 100 Verkäufen pro Jahr innerhalb der gleichen Warengruppe, d. h. innerhalb der gleichen Angebotskategorie bei eBay, aus.
(83) BGH, 19.04.2007, GRUR 2007, 708, 710 m. Anm. Lehment; vgl. AG Radolfzell, 29.07.2004, NJW 2004, 3342, 3342 = JurPC Web-Dok. 15/2005, abrufbar unter http://www.jurpc.de/rechtspr/20050015.htm (17.11.2007); vgl. Mankowski, JZ 2005, 444, 452; Borges, DB 2005, 319, 326; Kaestner/Tews, K&R 2004, 391, 393.
(84) Mankowski, CR 2006, 132, 133; Mankowski, JZ 2005, 444, 452; ähnlich Teuber/Melber, MDR 2004, 185, 186.
(85) Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 305 mit dem Hinweis auf das neue, nicht gebrauchte Vertragshandy sowie nicht gefallende Geschenke; vgl. LG Berlin, MMR 2007, 401, 401; vgl. Meyer, K&R 2007, 572, 575; vgl. Obergfell, MMR 2005, 495, 499; Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 28.
(86) LG Hannover, 15.04.2005, WRP 2005, 1194, 1194 (nur Leitsatz).
(87) Mankowski, JZ 2005, 444, 452; vgl. Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 305, nach deren Ansicht beim Verkauf verschiedenster bzw. gebrauchter Gegenstände die Grenze für unternehmerisches Handeln höher anzusetzen sei.
(88) BGH, 19.04.2007, GRUR 2007, 708, 710 m. Anm. Lehment; vgl. auch Ströbele/Hacker, a. a. O., § 14 Rn. 33 m. w. N.
(89) OLG Frankfurt, 21.03.2007, MMR 2007, 378, 379; vgl. auch Teuber/Melber, MDR 2004, 185, 186. Zutreffend weisen die Autoren darauf hin, dass ohne eines etwaigen Rückgriffs auf archivierte Transaktionen der Nachweis schwierig sein dürfte. Um einen solchen Nachweis zu umgehen, reicht es bereits aus, wenn der Anbieter seine Wareneinkäufe über ein anderes eBay-Mitgliedskonto tätigt. Vgl. auch LG Hof, 29.08.2003, CR 2003, 854, 854; Meyer, K&R 2007, 572, 575; Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 304; Obergfell, MMR 2005, 495, 499; Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 28; Ullmann, GRUR 2007, 633, 635.
(90) LG Hanau, 28.09.2006, MMR 2007, 339, 339.
(91) Mankowski, JZ 2005, 444, 452; vgl. auch Mankowski, VuR 2004, 79, 81; vgl. Meyer, K&R 2007, 572, 575.
(92) OLG Köln, 18.03.2005, CR 2005, 669, 670; ablehnend bereits Rössel, ITRB 2006, 78, 79.
(93) BGH, 19.04.2007, GRUR 2007, 708,710 m. Anm. Lehment.
(94) AG Detmold, 27.04.2004, MMR 2004, 638, 638.
(95) Mankowski, JZ 2005, 444, 452.
(96) Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 306; differenzierend nach der Form der verwendeten AGB Meyer, K&R 2007, 572, 577.
(97) Mankowski, VuR 2004, 79, 82.
(98) Borges, DB 2005, 319, 326; a. A. Meyer, K&R 2007, 572, 576.
(99) Borges, DB 2005, 319, 326; a. A. Meyer, K&R 2007, 572, 576.
(100) LG Wiesbaden, 26.10.2006, Az. 11 O 65/06, BeckRS 2007, 06805; Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 306; Borges, DB 2005, 319, 324.
(101) Vgl. eBay "Was ist ein eBay Shop?" unter http://pages.ebay.de/help/specialtysites/questions/ebay-store.html (14.11.2007).
(102) Vgl. eBay "Vorteile eines eBay Shops" unter http://pages.ebay.de/storefronts/openbenefits.html (14.11.2007).
(103) "Basis-Shop", "Top-Shop" und "Premium-Shop", siehe "Grundsätze für eBay-Shops" unter http://pages.ebay.de/storefronts/policy.html (17.11.2007); vgl. dazu auch die Funktionsübersicht der einzelnen Shopvarianten unter http://pages.ebay.de/storefronts/pricing.html (17.11.2007).
(104) Ebenso Meyer, K&R 2007, 572, 576.
(105) OLG Jena, 18.08.2004, MMR 2005, 184, 184 = CR 2005, 467, 467 (nur Leitsatz); ähnlich LG Berlin, 05.09.2006, MMR 2007, 401, 401, nach dessen Ansicht die Eröffnung eines eBay-Shops allein keine Unternehmereigenschaft begründet, sondern erst im Zusammenspiel mit der Anzahl und dem Gebrauchszustand der Artikel.
(106) Mankowski, JZ 2005, 444, 452; vgl. auch Kaestner/Tews, WRP 2004, 391, 392, die einen eBay-Shop als ein Merkmal von mehreren ansehen.
(107) Vgl. OLG Frankfurt, 04.07.2007, K&R 2007, 585, 585 zu dem Slogan "Wir bieten alles an, was Käufer vielleicht interessiert. Der Verkauf erfolgt mit größter Sorgfalt zur Zufriedenheit unserer Kunden".
(108) Siehe eBay-Informationen unter http://pages.ebay.de/powerseller/leistungen.html (04.11.2007) und http://pages.ebay.de/help/policies/powerseller_user-agreement.html (04.11.2007).
(109) Schlömer/Dittrich, BB 2007, 2129, 2130.
(110) Das eBay-Mitglied muss ein gewerbliches eBay-Konto angemeldet haben sowie mindestens 100, von verschiedenen Handelspartnern erhaltene Bewertungen aufweisen, die zu mindestens 98 Prozent positiv ausgefallen sein müssen, siehe eBay unter http://pages.ebay.de/help/policies/powerseller_user-agreement.html (04.11.2007).
(111) Quantitativ muss der Powerseller folgende Kriterien erfüllen: In den letzten drei Monaten muss pro Monat durchschnittlich ein gewisses Mindesthandelsvolumen oder eine bestimmte Mindestanzahl von Verkäufen erreicht worden sein. Bei der Qualifizierung über das Mindesthandelsvolumen müssen in den letzten drei Monaten durchschnittlich mindestens 4 Artikel verkauft und folgende Volumen erreicht worden sein: "Platin" 150.000 Euro, "Gold" 25.000 Euro, "Silber" 10.000 Euro oder "Bronze" 3.000 Euro. Bei der Qualifizierung über die Mindestanzahl an Verkäufen müssen folgende Umfänge erreicht werden: "Platin" 5.000 verkaufte Artikel, "Gold" 2.500 verkaufte Artikel, "Silber" 1.000 verkaufte Artikel oder "Bronze" 300 verkaufte Artikel, siehe eBay unter http://pages.ebay.de/help/policies/powerseller_user-agreement.html (04.11.2007).
(112) Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 14 Rn. 2; MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 29 m. w. N.; OLG Frankfurt, 04.07.2007, K&R 2007, 585, 585; OLG Frankfurt, 21.03.2007, MMR 2007, 378, 378; OLG Frankfurt, 22.12.2004, CR 2005, 883, 884; AG Radolfzell, 29.07.2004, NJW 2004, 3342, 3342; Meyer, K&R 2007, 572, 573; vgl. Obergfell, MMR 2005, 495, 500; Mankowski, JZ 2005, 444, 451; Mankowski, MMR 2006, 236, 237 f.; Mankowski, CR 2006, 132, 133; Borges, DB 2005, 319, 324; Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 305; Peter, ITRB 2007, 18, 20 f.; Härting/Golz, ITRB 2005, 137, 139; Kaestner/Tews, K&R 2004, 391, 392; in diese Richtung auch Hoffmann/Höpfner, EWS 2003, 107, 108. Vgl. dazu OLG Karlsruhe, 27.04.2006, CR 2006, 689, 690, das neben der Eigenschaft als Powerseller auch die Anzahl an Verkäufen (228 Stück - ohne Zeitraumangabe) und die Angaben auf der "mich"-Seite berücksichtigte; vgl. LG Mainz, 06.07.2005, CR 2006, 131, 132, das auf die Powerseller-Eigenschaft und auf eine hohe Anzahl an Verkäufen (252 Stück innerhalb von zwei Jahren und sieben Monaten) sowie darauf abgestellt hat, dass innerhalb eines kurzen Zeitraums drei hochwertige Produkte in Form von Pkws angeboten wurden und außerdem die Versteigerungsbedingungen mit einer Vertragsstrafenregelung versehen waren. Im Gegensatz zu den anderen Entscheidungen werteten beide Gerichte somit die Powerseller-Eigenschaft nur als ein Indiz von mehreren. Mankowski, CR 2006, 132, 133 f. sieht in einer Vertragsstrafenregelung allenfalls ein schwaches Indiz; vgl. zur wirksamen Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei eBay-Akutionen AG Bremen, 20.10.2005, CR 2006, 136 m. Anm. Wenn.
(113) MüKo/Micklitz, a. a. O., § 14 Rn. 29 m. w. N.; vgl. Obergfell, MMR 2005, 495, 500.
(114) Vgl. Peter, ITRB 2007, 18, 20 m. w. N.; vgl. Meyer, K&R 2007, 572, 573.
(115) OLG Frankfurt, 22.12.2004, CR 2005, 883, 884; vgl. OLG Frankfurt, 08.09.2005, MMR 2006, 38, 39; vgl. OLG Frankfurt, 07.04.2005, CR 2005, 667, 668; vgl. auch OLG Koblenz, 17.10.2005, NJW 2006, 1438, 1438 = MMR 2006, 236, 236 m. Anm. Mankowski; vgl. Obergfell, MMR 2005, 495, 500.
(116) Graf, ITRB 2006, 53, 54.
(117) AG Bad Kissingen, 04.04.2005, NJW 2005, 2463, 2463 = CR 2006, 74 (nur Leitsatz). Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 306 ziehen die umsatzbezogene Grenze bereits bei 1.000 € pro Monat in den letzten drei Monaten.
(118) AG Bad Kissingen, 04.04.2005, NJW 2005, 2463, 2463. Vgl. dazu das Urteil des AG Itzehoe, MMR 2004, 637, 637, das die Unternehmereigenschaft eines Käufers aufgrund des Erwerbs zweier Uhren im Wert von jeweils mehreren Hundert Euro verneinte.
(119) Dasselbe Beispiele nennen Szczesny/Holthusen, K&R 2005, 302, 304.
(120) Rohlfing, MMR 2006, 271, 274. Anders als Rohlfing meint, wird der Powersellerstatus allerdings von eBay nicht "vergeben", sondern freiwillig erworben, Peter, ITRB 2007, 18, 20 m. w. N.; vgl. Borges, DB 2005, 319, 326, der umso eher eine Unternehmereigenschaft bejaht, je höher der erzielte Umsatz liegt; ähnlich Mankowski, VuR 2004, 79, 81.
(121) Pfälzisches OLG Zweibrücken, 28.06.2007, WRP 2007, 1005, 1006 f.
(122) LG Berlin, 05.09.2006, MMR 2007, 401, 401.
(123) LG Berlin, 05.09.2006, MMR 2007, 401, 401.
(124) OLG Frankfurt, 07.04.2005, CR 2005, 667, 668. Die abschließende Beurteilung war in diesem Fall mangels angetretenen Beweises zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung nicht möglich, OLG Frankfurt, a. a. O.
(125) LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 106 f. = JurPC Web-Dok. 35/2007, abrufbar unter http://www.jurpc.de/rechtspr/20070035.htm (17.11.2007)
(126) LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 107. Ähnlich sah dies das LG Mainz, nach dessen Auffassung eine Vielzahl von über das Internet abgewickelten Geschäften nicht zwangsläufig dauerhaftes, planmäßiges Handeln bedeutet, da insbesondere gerade in der jüngeren Bevölkerung eine Abwicklung privater Geschäfte über das Internet verbreitet sei, LG Mainz, 06.07.2005, CR 2006, 131, 132 m. Anm. Mankowski = MMR 2006, 51 f. m. Anm. Kazemi; ähnlich LG Hof, 29.08.2003, CR 2003, 854, 854; vgl. auch Meyer, K&R 2007, 572, 574; vgl. Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 26.
(127) LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 107.
(128) LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 107; a. A. Dieselhorst, ITRB 2007, 111, 111.
(129) LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 107.
(130) LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 107; a. A. Dieselhorst, ITRB 2007, 111, 111.
(131) Mankowski, JZ 2005, 444, 451, spricht überzeugend dem angestellten Hauptberuf die Eignung als Indiz gegen eine unternehmerische Tätigkeit vor dem Hintergrund der funktionalen Betrachtungsweise des Unternehmerbegriffs ab; siehe auch Mankowski, VuR 2004, 79, 82.
(132) LG Coburg, 19.10.2006, K&R 2007, 106, 107.
(133) Rohlfing, MMR 2006, 271, 272. In diese Richtung wohl auch Mankowski, JZ 2005, 444, 452.
(134) Leible/Sosnitza, CR 2002, 372, 374 nennen als Beispiel die Nutzung von eBay, um eine Sammlung an Überraschungseier-Figuren zu komplettieren und doppelte Figuren abzustoßen; vgl. auch FN 77, FN 78.
(135) Peter, ITRB 2007, 18, 19. Bei einem regen An- und Verkauf von Kinderbekleidung ist daher lebensnah darauf abzustellen, ob der Verkäufer vorträgt, als Elternteil für die Kinder Kleidung anzukaufen und zu veräußern oder ob es sich um einen kinderlosen Verkäufer handelt, Peter, ITRB 2007, 18, 20; auch Teuber/Melber, MDR 2004, 185, 186 bedienen sich dieses Beispiels, siehe dort FN 20; vgl. auch Meyer, K&R 2007, 572, 574.
(136) Vgl. FN 29 und FN 93 sowie Meyer, K&R 2007, 572, 574.
(137) Vgl. FN 119 und FN 120.
(138) Ebenso Peter, ITRB 2007, 18, 19.
(139) Vgl. FN 85.
(140) Beispielsweise bei der Auflösung des Haushalts im Pflegefall oder im Erbfall.

* Stefanie Schubert, Diplom-Wirtschaftsjuristin (FH), Bankbetriebswirtin (Bankakademie), ist wissenschaftliche Mitarbeiterin bei Geiser & von Oppen Rechtsanwälte und Promotionsstipendiatin der Fachhochschule für Wirtschaft (FHW) Berlin.
[ online seit: 04.12.2007 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

Top 10

kein element gefunden
Anzeige
notarprompt
 
kein element gefunden
kein element gefunden
Anzeige
notarprompt
 
kein element gefunden
kein element gefunden
Anzeige
notarprompt
 
kein element gefunden
kein element gefunden
Anzeige
notarprompt
 
kein element gefunden

Klassiker

JurPC App