JurPC Web-Dok. 62/2006 - DOI 10.7328/jurpcb/200621557

Stefanie Schubert *

Quo vadis - Top-Level-Domain?

Die Top-Level-Domain im Spannungsfeld zwischen Marken- und Wettbewerbsrecht
- ungeahnte wettbewerbsrechtliche Risiken für eu-Domaininhaber?

JurPC Web-Dok. 62/2006, Abs. 1 - 38


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I n h a l t s ü b e r s i c h t
1.Einleitung: Wettbewerbs- vs. Markenrecht - Konflikte um die TLD
2.Wettbewerbsrechtliche Beurteilung einer Top-Level-Domain
2.1Beurteilung einer ag-Domain durch das LG Hamburg
2.2Bestätigendes Berufungsurteil des OLG Hamburg
2.3Nichtannahmebeschluss des BGH
2.4Hauptargumente der bisherigen Kritik an den Urteilen
2.5Folgeverfahren vaterschaftstest.ag
2.6Fragen zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung einer eu-Domain
3.Das ag-Domain-Urteil aus dem Blickwinkel des Markenrechts
3.1Verwechslungsgefahr bei Marken und geschäftlichen Bezeichnungen
3.2Kennzeichenrecht und Domainname
3.3Wertungswiderspruch als Zwischenergebnis?
4.Einheit der Rechtsordnung
4.1Schutzzweck von Marken- und Wettbewerbsrecht
4.2Maßgebliches Verbraucherleitbild
4.2.1   Der Durchschnittsverbraucher im Wettbewerbsrecht
4.2.2Der Durchschnittsverbraucher im Markenrecht
5.Ergebnis

1. Einleitung: Wettbewerbs- vs. Markenrecht - Konflikte um die TLD

Seit dem Beginn der Landrush Periode am 07.04.2006 ist es jedem, der in der EU ansässig ist, möglich, eine eu-Domain registrieren zu lassen.(1)In Deutschland wurde von dieser Möglichkeit bisher auch rege Gebrauch gemacht.(2)Bereits zum jetzigen Zeitpunkt regt sich Unmut über Markengrabbing.(3)Doch abgesehen von Markenrechtsstreitigkeiten, die im Domainrecht eine große Rolle spielen und daher auch hier zu erwarten waren, wirft die Einführung der eu-Domain vor dem Hintergrund der derzeitigen wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung zu Top-Level-Domains (TLD)(4)die Frage auf, inwiefern eu-Domaininhaber durch die Nutzung einer solchen Domain wettbewerbswidrig handeln. JurPC Web-Dok.
62/2006, Abs. 1
Es zeigt sich derzeit eine divergierende rechtliche Beurteilung der TLD durch Wettbewerbsgerichte und durch das Markenrecht, die näher zu beleuchten ist, und die für eu-Domaininhaber überraschende Relevanz bekommen könnte. Der Vergleich der rechtlichen Beurteilung in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht einerseits und markenrechtlicher Hinsicht andererseits führt sodann zu der diskussionswürdigen Frage, welche rechtserhebliche Bedeutung Top-Level-Domains künftig beigemessen werden sollte. Abs. 2

2. Wettbewerbsrechtliche Beurteilung einer Top-Level-Domain

2.1 Beurteilung einer ag-Domain durch das LG Hamburg

In dem diesem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine GmbH unter der Internetadresse www.tipp.ag ihren Kunden die Möglichkeit angeboten, online an Lottospielgemeinschaften teilzunehmen. Dabei verwandte sie die Bezeichnungen "tipp.AG" und "tipp.ag", insbesondere zur Kennzeichnung ihres Internetangebotes.(6)Die Abkürzung "ag" stand dabei für die Sprachschöpfung "Abgabegemeinschaft", wie auf jeder Internetseite mit dem Slogan "Ihre starke Tipp-Abgabegemeinschaft" hingewiesen wurde. Darüber hinaus war aus dem Impressum und der Anmeldungsseite, die der Kunde aufrufen musste um mitzuspielen, erkennbar, dass der Anbieter in der Rechtsform der GmbH auftrat. Abs. 3
Eine Mitbewerberin hielt dies für irreführend i.S.d. § 5 UWG n.F. (§ 3 UWG a.F.) und erhob Klage vor dem LG Hamburg auf Unterlassung und Schadensersatz.(7)Sie vertrat den Standpunkt, der Verkehr werde sowohl bei Verwendung von Großbuchstaben als auch mit der Schreibweise in Kleinbuchstaben in die Irre geführt. Abs. 4
Das Gericht hielt eine wettbewerbserhebliche Irreführung über die Rechtsform der angesprochenen Verkehrskreise für gegeben und verurteilte die Beklagte antragsgemäß, die Verwendung der Zeichen "tipp.AG" oder "tipp.ag" als geschäftliche Bezeichnung oder sonstige Kennzeichen im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, insbesondere unter dieser Bezeichnung einen Teledienst zu betreiben, der interessierten Kunden die Teilnahme an Lottospielgemeinschaften ermöglicht.(8)Abs. 5
Dem Verkehr sei in der Regel schon nicht bekannt, dass die Endung ".ag" im Rahmen einer Internetadresse eine Länder-Kennung sei, die auf Antigua und Barbuda verweise. Die Kammer fühlte sich als Teil der angesprochenen Verkehrskreise ohne weiteres in der Lage, die Verkehrsauffassung aus eigener Sachkunde festzustellen.(9)Abs. 6

2.2 Bestätigendes Berufungsurteil des OLG Hamburg(10)

Das OLG Hamburg bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Für das Berufungsgericht stand außer Frage, dass die angesprochenen Verkehrskreise in dem Kürzel AG die Abkürzung von Aktiengesellschaft verstünden, und zwar auch dann, wenn sie ihm datenverarbeitungstechnisch bedingt klein geschrieben begegnete. In diesem Zusammenhang stellten die Richter überdies fest, dass sie zu den angesprochenen Verkehrskreisen der Internetnutzer gehörten.(11)Abs. 7

2.3 Nichtannahmebeschluss des BGH

Nachdem die Revision zum BGH nicht zugelassen worden war, erhob die beklagte GmbH Nichtzulassungsbeschwerde. Im Februar 2005 wies der BGH diese zurück, so dass die Entscheidung des OLG Hamburg rechtskräftig wurde.(12)Der Beschluss löste erneut ein vielfaches Echo aus.(13)Abs. 8

2.4 Hauptargumente der bisherigen Kritik an den Urteilen

Beide Urteile wurden in der juristischen Diskussion - soweit ersichtlich - überwiegend kritisiert und abgelehnt. Abs. 9
Stögmüller hält die Folge der Entscheidung des LG Hamburg, dass sich nur noch Aktiengesellschaften der Top-Level-Domain "ag" bedienen könnten, vor dem Hintergrund des geänderten Verbraucherleitbildes des EuGH und des BGH für fraglich. Er bezweifelt, dass dem Verkehr nicht bekannt sei, dass die Endung "ag" einer Internetadresse eine Länderkennung darstelle.(14)Wenn schon nicht, welche konkret, so sei jedoch dem durchschnittlich informierten, sozialadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher bekannt, dass die deutsche Länderkennung "de" sei und andere Kürzel entweder generische Top-Level-Domains oder andere Länderkennungen darstellten,(15)so dass der Rückschluss auf deutsche Aktiengesellschaften nicht zu ziehen sei. Dafür spreche auch, dass andere Rechtsformen, wie beispielsweise "gmbh" oder "kg"(16)ebenfalls nicht als Domain in Erscheinung träten. Zumindest müsste den Unternehmen der Top-Level-Domain "ag" zugestanden werden, eine etwaige Irreführungsgefahr durch Einhaltung gesetzlicher Informationspflichten und Kenntnisgabe ihrer tatsächlichen Rechtsform auf der Homepage auszuräumen.(17)Abs. 10
Es hagelte darüber hinaus harschere Kritik. So scheine angesichts des Urteils des LG Hamburg die Rechtsprechung im Domainbereich nach Ansicht von Dingeldey"Amok zu laufen"(18), zumindest jedoch sei es eine Einzelfallentscheidung, die letztlich nicht zu überzeugen vermöge. Auch er bezweifelt, dass der Internetnutzer die Domainendung "ag" als Abkürzung der Rechtsform Aktiengesellschaft verstehen könnte. Ferner hält er die Ansicht des Gerichts für fraglich, ob Aktiengesellschaften nach Börsen-Enttäuschungen tatsächlich mehr Vertrauen genössen als andere Rechtsformen.(19)Weiler hält die Annahme, die Top-Level-Domain "ag" werde als Angabe der Gesellschaftsform verstanden, für "lebensfremd"(20). Die Bestätigung durch das Berufungsgericht führte zur Auffassung Dingeldeys, der OLG-Senat "verheddere"(21)sich bei der Darstellung der im Internet üblichen Domainverwendungen und der Firmierung einiger Unternehmen. Auch andere Stimmen zeigten sich sehr kritisch.(22)Abs. 11

2.5 Folgeverfahren vaterschaftstest.ag

Noch bevor das Urteil des OLG Hamburg Rechtskraft erlangt hatte, war bereits ein Folgeverfahren beim LG Hamburg anhängig. Nachdem die Nichtzulassungsbeschwerde im tipp.ag-Verfahren durch den BGH zurückgewiesen worden war, hat der beklagte Domaininhaber aufgrund des dadurch wahrscheinlich ungünstigen Prozessausgangs auf die Nutzung seiner Domain im Rahmen eines Anerkenntnisurteils in der ersten Instanz verzichtet.(23)Weitere Verfahren und Abmahnungen gegen Inhaber einer ag-Domain, die keine Aktiengesellschaft sind, sind zu erwarten.(24)Abs. 12

2.6 Fragen zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung einer eu-Domain

Im Lichte der erörterten Rechtsprechung stellt sich nunmehr die aktuelle Frage, inwiefern Domaininhaber durch die Nutzung einer eu-Domain möglicherweise wettbewerbswidrig handeln. Wenn die Nutzung einer ag-Domain dem Verbraucher suggerieren soll, er habe es mit einer Aktiengesellschaft zu tun, dann liegt die Annahme nicht fern, dass eine eu-Domain eine EU-weite Bedeutung des Domaininhabers suggeriert. Das bedeutet, dass ein lediglich lokal auftretendes Unternehmen möglicherweise durch eine eu-Domain wettbewerbswidrig eine Größe vorspiegelt, die es nicht hat. Abs. 13
Da in dem ag-Domain-Verfahren aus dem Webangebot der beklagten GmbH anhand verschiedener Stellen - einschließlich der Anbieterkennzeichnung - ersichtlich war, dass es sich nicht um eine Aktiengesellschaft handelte, würde konsequenterweise ein Hinweis eines lokalen Anbieters auf sein begrenztes Tätigkeitsgebiet innerhalb der Webseite nicht genügen, um die Irreführungsgefahr entfallen zu lassen. Abs. 14
Ebenso stellt sich die Frage, was unter einer EU-weiten Bedeutung zu verstehen wäre, um diese von lediglich regionaler Bedeutung abzugrenzen - anhand welcher Kriterien(25)wäre der Begriff für die Rechtspraxis zu operationalisieren? Abs. 15
Schließlich könnte auf Basis dieser Überlegungen die Frage diskutiert werden, welches Verhältnis die TLDs, die europäische Länderkennungen darstellen, gegenüber der eu-Domain als quasi "übergeordnete" Domain einnehmen. Bislang wurde lediglich das Verhältnis generischer Domain zu den Länderkennungen betrachtet. Eine Art "Hierarchie" bei Länderkennungen gab es nicht. Abs. 16
Bevor man sich diesen offenen Fragestellungen jedoch zuwendet, ist zunächst die wettbewerbsrechtliche Beurteilung, wie sie bezüglich ag-Domains vorgenommen wurde, zu hinterfragen. Stellt sich diese als Entwicklung der Rechtsprechung in eine falsche Richtung heraus, erübrigen sich Überlegungen zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von eu-Domains. Abs. 17

3. Das ag-Domain-Urteil aus dem Blickwinkel des Markenrechts

Der Schutz von Marken nach §§ 4 i.V.m. 14 MarkenG(26)und der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen gem. §§ 5 i.V.m. 15 MarkenG bieten dem Rechteinhaber Schutz gegen Rechtsverletzungen durch andere Zeichen - dies schließt Rechtsverletzungen durch Domainnamen ein.(27)Abs. 18

3.1 Verwechslungsgefahr bei Marken und geschäftlichen Bezeichnungen

Als grundsätzliche Voraussetzung für die markenrechtlichen Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 sowie nach § 15 Abs. 2 MarkenG muss eine Verwechslungsgefahr zwischen der gewählten Domainbezeichnung und der Marke bzw. geschäftlichen Bezeichnung bestehen. Der Begriff der "Verwechslungsgefahr" ist ein einheitlicher Begriff, d.h. inhaltsgleich für Marken und für Unternehmenskennzeichen.(28)Darunter ist die "nahe liegende Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Zeicheninhabers durch Verwechslungen mit gleichen oder ähnlichen Zeichen"(29)zu verstehen. Dabei ist auf die maßgebliche Verkehrsauffassung des angesprochenen Publikums abzustellen. Auf welche Verkehrskreise abzustellen ist, ist eine Frage des Einzelfalls, beispielsweise ob lediglich Fachpublikum oder alle Konsumenten angesprochen werden sollen.(30)Abs. 19

3.2 Kennzeichenrecht und Domainname

Bei der Beurteilung von Zeichenidentität und Zeichenähnlichkeit einer Domain mit einem Kennzeichen ist nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur auf die Second-Level-Domain (SLD) unabhängig von der Top-Level-Domain abzustellen. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr bleibt die Top-Level-Domain grundsätzlich außer Betracht.(31)Zurecht weist Stögmüller in seiner Urteilskritik kurz darauf hin, ohne vertieft darauf einzugehen.(32)Härting erinnert in diesem Zusammenhang daran, dass der Ursprung der herrschenden Meinung aus einer Zeit stamme, als Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten in Deutschland überwiegend com- und de-Domains waren.(33)Abs. 20

3.3 Wertungswiderspruch als Zwischenergebnis?

Zusammenfassend lässt sich somit folgendes festhalten: Die Verwendung der Domain durch eine GmbH tipp.ag war aufgrund der Top-Level-Domain "ag" wettbewerbswidrig, d.h. im vorliegenden Sachverhalt kam es zu dieser rechtlichen Beurteilung ausschließlich durch die TLD. Abs. 21
In einem - fiktiv angenommenen - markenrechtlichen Verletzungsprozess hingegen wäre die TLD nach herrschender Meinung unbeachtet geblieben und die Verwechslungsgefahr lediglich anhand der SLD bestimmt worden. Im Ergebnis heißt dies, dass eine Domain unter markenrechtlichen Gesichtspunkten beanstandungsfrei sein könnte, während sie gleichzeitig wettbewerbswidrig ist. Dies wirft die Frage auf, ob in der Rechtspraxis bezüglich der TLD derzeit ein Wertungswiderspruch vorliegt. Abs. 22

4. Einheit der Rechtsordnung

Eine Rechtsnorm ist nicht isoliert, sondern als Teil der Gesamtrechtsordnung zu betrachten.(34)Alle Gesetze und Einzelnormen beinhalten gesetzlich festgelegte Wertmaßstäbe, die in ihrer Gesamtheit ein Wertsystem der Rechtsordnung bilden.(35)Unter der "Werteinheit des Rechts" ist die Forderung zu verstehen, Wertungswidersprüche innerhalb der Rechtsordnung zu vermeiden. Zu diesen kommt es, "wenn zwei Normen unterschiedliche Wertungen zum Ausdruck bringen"(36). Die Rechtsordnung wird daher verstanden als "ein tendenziell konsistentes, durchdachtes und widerspruchsfreies Gefüge von gesetzlichen (richterrechtlichen) Wertentscheidungen"(37). Abs. 23
Wertungswidersprüche sollen im Rahmen der systematischen Auslegung ausgeräumt werden.(38)Dabei ist deren Grundlage gerade in der Vorstellung zu sehen, dass die gesamte Rechtsordnung, also die Gesamtsumme aller geltenden Einzelnormen und der Gesetze über alle Rechtsgebiete hinweg eine Einheit, ein System bilden.(39)Die systematische Auslegung beschränkt sich nicht nur auf eine Anwendung innerhalb eines Gesetzes, sondern ist auch nötig bei übergreifenden Normenkomplexen, die in mehreren Gesetzen oder gar verschiedenen Teildisziplinen geregelt sind.(40)Abs. 24
Rechtsanwendung bedeutet stets Wertverwirklichung.(41)Um die Einheit der Rechtsordnung zu wahren, können daher "zwei einander widersprechende Verhaltensnormen keinen Bestand haben. (...) Was in einem Rechtsgebiet verboten ist, ist schlechthin rechtlich verboten."(42)Abs. 25
g
Die Forderung nach Einheit der Rechtsordnung führt folglich zu der Frage, ob bezüglich der unterschiedlichen Wertungen der TLD im Marken- und im Wettbewerbsrecht ein Wertungswiderspruch vorliegt oder ob sich die abweichende Beurteilung rechtfertigen lässt. Ein möglicher Rechtfertigungsgrund könnte darin liegen, dass die beiden Rechtsgebiete unterschiedliche Zielsetzungen verfolgen. Abs. 26

4.1 Schutzzweck von Marken- und Wettbewerbsrecht

Das MarkenG dient dem Schutz des subjektiven Kennzeichenrechts, während das UWG den Leistungswettbewerb schützt.(43)Den allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des UWG liegt im Wesentlichen dieselbe Schutzrichtung zugrunde wie dem Kennzeichenrecht.(44)Das Kennzeichenrecht bildet einen Ausschnitt des Wettbewerbsrechts.(45)Abs. 27
Daraus ergibt sich, dass der gemeinsame Grundgedanke beider Rechtgebiete in die gleiche Richtung geht. Eine Rechtfertigung einer unterschiedlichen Beurteilung von TLD ergibt sich daraus nicht. Abs. 28

4.2 Maßgebliches Verbraucherleitbild

Ein weiterer Rechtfertigungsgrund könnte sich daraus ergeben, dass dem Markenrecht ein anderes Verbraucherleitbild zugrunde liegt als dem Wettbewerbsrecht. Abs. 29

4.2.1 Der Durchschnittsverbraucher im Wettbewerbsrecht

Hinsichtlich der Irreführungsgefahr des § 5 UWG n.F. ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH auf den "durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher" abzustellen.(46)Damit übernahm der BGH das vom EuGH entwickelte Leitbild des "durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers"(47). Abs. 30

4.2.2 Der Durchschnittsverbraucher im Markenrecht

Die Einführung des MarkenG erfolgte als Umsetzung europäischen Rechts.(48)Daher sind die von der Markenrechtsrichtlinie erfassten Normen - zu denen auch § 14 MarkenG gehört,(49)richtlinienkonform auszulegen.(50)Daraus ergeben sich überdies die starke europarechtliche Beeinflussung des Markenrechts und die Bedeutung der Rechtsprechung des EuGH im Markenrecht.(51)Abs. 31
In der markenrechtlichen Entscheidung Lloyd stellt der EuGH gleichermaßen wie im Wettbewerbsrecht auf die Formel des "durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der betreffenden Warenart"(52)ab. Dabei verweist der EuGH in dem relevanten Entscheidungsgrund auf sein Urteil in der Rechtssache Gut Springenheide(53), in der eine wettbewerbsrechtliche Irreführung den Streitgegenstand bildete. In der Entscheidung Lifting-Creme unterstreicht der EuGH, dass "bei der Beurteilung, ob eine Bezeichnung, Marke oder Werbeaussage irreführend ist"(54)auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist. Der EuGH unterscheidet demgemäß keine Irreführung durch eine Bezeichnung, Marke oder Werbeaussage. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass der EuGH dem Markenrecht und dem Wettbewerbsrecht einen einheitlichen Verbraucherbegriff zugrunde legt. Abs. 32
Zur Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr geht der BGH von der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise, d.h. dem angesprochenen Publikum der betreffenden Warenart oder Dienstleistung aus und legt dabei ebenfalls den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher zugrunde.(55)Abs. 33
Schließlich hat sich ebenso das BPatG dem Leitbild des EuGH angeschlossen, indem es bei der Beurteilung einer Täuschung "unter Berücksichtigung des Leitbildes des EuGH von einem umsichtigen und kritisch prüfenden Verbraucher"(56)ausgeht. Abs. 34
Auch Ströbele verweist darauf, dass zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr die maßgebliche Verkehrsauffassung "wie im gesamten Marken- und Wettbewerbsrecht"(57)diejenige des "durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher" sei. Abs. 35
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass auf europäischer, ebenso wie auf nationaler Ebene beiden Rechtsgebieten ein einheitlicher Verbraucherbegriff nach der herrschenden Meinung zugrunde liegt.(58)Abs. 36

5. Ergebnis

Abgesehen von den in der Kritik - zurecht - und in den Urteilen diskutierten Aspekten zeigt sich, dass sich durch das Abstellen auf die TLD ein Wertungswiderspruch zum Markenrecht ergibt. Da in beiden Fällen auf dasselbe, durch den EuGH bzw. BGH geprägte Verbraucherleitbild abzustellen ist, ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund sich Marken- und Wettbewerbsrecht an dieser Stelle unterscheiden sollten. Mit anderen Worten, es ist kein Grund ersichtlich, warum der durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher im Internet bei der produktbezogenen Verwechslungsgefahr ausschließlich auf den Teil des Domainnamens achten sollte, der "vor dem Punkt steht", während sich derselbe Verbraucher in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht von dem Teil des Domainnamens beeindrucken lässt, der "hinter dem Punkt steht"(59). Der Wertungswiderspruch kann nicht ausgeräumt werden. Abs. 37
In welche Richtung die Rechtsprechung im Wettbewerbs- und im Markenrecht auch gehen mag,(60)in eine widerspruchsfreie sollte sie gehen. Die Einführung der eu-Domain gibt der Rechtswissenschaft und Rechtsprechung Anlass, neue Ansätze zu entwickeln bzw. die bestehenden zu überprüfen.
JurPC Web-Dok.
62/2006, Abs. 38

Fußnoten:

(1)Unternehmen, Organisationen und natürliche Personen; siehe hierzu die FAQ der EURid unter http://www.eurid.eu/ de/general/faq/general#faq90960b1d69cb87e551c084aa 8d238aaf (Abrufdatum: 07.05.2006).
(2)Vgl. die Mitteilung von LYCOS Europe unter http://www.lycos-europe.com/Index-Deu/G-German-Files/PM-20060411-dotEU -launch.html (Abrufdatum: 07.05.2006).
(3)Vgl. insbesondere die Website der Initiative eudomaindesaster, die rechtliche Schritte erwägt, unter http://www.eudomaindesaster.org/pageindex.php?lang=DE (Abrufdatum: 07.05.2006); vgl. auch Dingeldey, ".eu - Domain-Grabber auf dem Holzweg" vom 02.05.2006, abrufbar unter http://www.domain-recht.de/magazin/article.php?id=666748 (Abrufdatum: 07.05.2006).
(4)Weitere Informationen zu Top-Level-Domains: vgl. Boehme-Neßler, CyberLaw, München: C.H. Beck Verlag, 2001, 90 ff. m.w.N.
(5)LG Hamburg, Urteil vom 02.09.2003, Az. 312 O 271/03 = CR 2004, 143 ff.
(6)Die Beklagte benutzte die Bezeichnung "tipp.AG" im Rahmen ihrer Internetpräsenz an prominenter Stelle nicht nur als Internetdomain, sondern auch als besondere Geschäftsbezeichnung zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebes, LG Hamburg, CR 2004, 143 (144).
(7)Vorausgegangen war dieser Klage bereits ein einstweiliges Verfügungsverfahren, im Rahmen dessen der Beklagten zunächst lediglich die Verwendung des Zeichens "tipp.AG" mit dem Zusatz in Großbuchstaben als geschäftliche Bezeichnung oder sonstiges Kennzeichen verboten worden war, vgl. den nicht in der CR abgedruckten Teil des Urteils im JurPC Web-Dok. 263/2003, Abs. 3 ff. unter http://www.jurpc.de/r echtspr/20030263.htm (Abrufdatum: 01.01.2006).
(8)Die Richter vertraten die Ansicht, dem Verkehr sei zwar bekannt, dass im geschäftlichen Verkehr auch geschäftliche Bezeichnungen zur Kennzeichnung eines Unternehmens oder Unternehmensbestandteils benutzt werden, die mit dem Firmennamen des Unternehmens nicht identisch seien. Lege aber die geschäftliche Bezeichnung von ihrem Wortlaut her bereits die Annahme nahe, es handele sich bei ihr um die Firmenbezeichnung, so werde der Verkehr eben dies annehmen, wenn er keine sonstigen hinreichend deutlichen Hinweise auf den eigentlichen Firmennamen des Unternehmens habe, LG Hamburg, CR 2004, 143 (144).
(9)Einen gegenüber der Gesamtbevölkerung konkret abgrenzbaren Kreis von Internetnutzern mit speziellen, das Internet und seine Besonderheiten und Begrifflichkeiten betreffenden Kenntnissen gebe es nicht. Die Nutzung des Internets habe inzwischen alle Bevölkerungskreise erfasst. LG Hamburg, CR 2004, 143 (144).
(10)OLG Hamburg, Urteil vom 16.06.2004, Az. 5 U 162/03 = MMR 2004, 680 ff.; unzutreffend findet sich auf der Seite 680 die Anmerkung der Redaktion, die Revision sei beim BGH anhängig; anhand von Internetrecherchen (siehe Fn. ) und Bestätigung der Rechercheergebnisse durch die beklagte GmbH per E-Mail vom 03.01.2006 ist festzuhalten, dass die Revision nicht zugelassen war. Vielmehr wurde unter dem Aktenzeichen I ZR 105/04 beim BGH Nichtzulassungsbeschwerde erhoben.
(11)OLG Hamburg, Urteil vom 16.06.2004, Az. 5 U 162/03 = MMR 2004, 680 (681). Zwei des mit drei Richtern besetzten Spruchkörpers verstanden die streitgegenständliche Bezeichnung falsch, MMR 2004, 680 (683).
(12)Vgl. Dingeldey: "tipp.ag rechtskräftig - BGH hält OLG-Urteil" vom 02.03.2005, abrufbar unter http://ww w.domain-recht.de/magazin/article.php?id=415 (Abrufdatum: 01.01.2006); per E-Mail vom 03.01.2006 bestätigte die Beklagte, dass die Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH erfolglos geblieben war.
(13)Vgl. die Pressemitteilung des Branchendienstes www.domain-recht.de vom 15.02.2005: ".ag-Domains nur für Aktiengesellschaften? - Der Branchendienst www.domain-recht.de warnt vor einer möglichen neuen Abmahnwelle", abrufbar unter http://www.intern.de/news/6 448.html (Abrufdatum: 16.12.2005); vgl. hierzu auch: Mitteilung des domainblog vom 21.02.2005: "tipp.ag", abrufbar unter http://domecht.twoday. net/stories/532763 (Abrufdatum: 21.12.2005); vgl. auch: Bahr: "BGH lehnt Beschwerde gegen Domain-".ag"-Urteil ab", Information der Kanzlei Dr. Bahr vom 21.02.2005, abrufbar unter http:/ /www.dr-bahr.com/news/news_det_20050221142716.html (Abrufdatum: 21.12.2005); kritisch auch: von Olnhausen: "Abmahnwelle in Sicht", Information der Anwaltskanzlei Thomas von Olnhausen vom 22.02.2005, abrufbar unter http://www.news.olnhausen. com/2005/02/abmahnwelle-in-sicht.html (Abrufdatum: 21.12.2005); nach anderer Auffassung von Strewe wies der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde "zu recht" zurück, da das Urteil des LG Hamburg richtig sei, vgl. den Beitrag von Streweim Newsarchiv der virtuellen Anwaltskanzlei advo24 vom 24.02.2005, abrufbar unter http://www.advo24.de /empfang/aktuelles.htm (Abrufdatum: 21.12.2005).
(14)Stögmüller: Anmerkungen zum Urteil des LG Hamburg, in: CR 2004, 145 (145 f.); ebenso: Himmelsbach: "Anmerkung zur Entscheidung des LG Hamburg - 312 O 271/03 - vom 02.09.2003 = JurPC Web-Dok. 263/2003", JurPC Web-Dok. 268/2003, Abs. 2 (online seit 22.09.2003), abrufbar unter http://www.jurpc.de/au fsatz/20030268.htm (Abrufdatum: 01.01.2006) sowie dessen weitere Kritikpunkte.
(15)Ebenso: Weiler: "Irreführung über die Rechtsform durch Top-Level-Domains? Anmerkungen zu LG Hamburg, Urteil vom 02.09.2003" in: K&R 2003, 601 (605).
(16)Allerdings weist Weiler daraufhin, dass die Top-Level-Domain "kg" für Kirgistan steht, Weiler: a.a.O.: K&R 2003, 601 (602).
(17)Stögmüller, a.a.O., CR 2004, 145 (147).
(18)Dingeldey: "tipp.ag - Domain-Endungen am Rande des Nervenzusammenbruchs" vom 18.09.2003, abrufbar unter http://ww w.domain-recht.de/magazin/article.php?id=196 (Abrufdatum: 01.01.2006).
(19)Ebd.
(20)Weiler, a.a.O., K&R 2003, 601 (605).
(21)Dingeldey: "tipp.ag - Werden Aktiengesellschaften Pflicht für die Top Level Domain?" vom 22.07.2004, abrufbar unter http://www.domain-recht.de/magazin/article.php?id=313 (Abrufdatum: 01.01.2006).
(22)Beispielsweise fand Terhaag das Urteil des OLG Hamburg "sehr bedenklich", vgl. den Heise-Newsticker vom 20.07.2004, abrufbar unter http://www.heise.d e/newsticker/meldung/49249 (Abrufdatum: 21.12.2005); die Entscheidung des LG Hamburg "überraschte" Bahr an mehreren Stellen, Bahr: "LG-Hamburg: ".AG"-Domain-Urteil nun im Volltext", Information der Kanzlei Dr. Bahr vom 15.09.2003, abrufbar unter http://www.dr-bahr.com/findex.php?p=news/ news_det_20030915000119.html (Abrufdatum: 16.12.2005).
(23)Gemäß telefonischer Auskunft des Prozessvertreters vom 13.02.2006.
(24)Vgl. Fn. 13.
(25)Beispielsweise anhand betriebswirtschaftlicher Kennzahlen wie Umsatz, Bilanzsumme oder Gewinn bzw. unter Rückgriff auf markenrechtliche Bekanntheitskriterien.
(26)Vom 25.10.1994 (BGBl. I 1994 S. 3082, 1995 I S. 156, 1996 I S. 682), zuletzt geändert durch Artikel 2 G vom 09.12.2004 (BGBl. I 2004 S. 3232).
(27)Allgemeine Voraussetzung einer Markenrechtsverletzung durch ein Zeichen ist der kennzeichenmäßige Gebrauch. Darunter versteht der BGH, dass die Verwendung des Zeichens im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient, Nordemann, Wettbewerbsrecht - Markenrecht, 10. Auflage, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2004, Rn. 2291 m.w.N. Im Bereich der Internet-Domainnamen entspricht es inzwischen der herrschenden Meinung der Literatur und Rechtsprechung, dass Second-Level-Domains Kennzeichen- und Namensfunktion aufweisen, Ekey in: ders. / Klippel (Hrsg.): Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, 1. Auflage, Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 2003, § 4 Rn. 30. Wenn ein Domainname aus Namen, Firmenbezeichnungen oder Markenwörtern besteht, liegt bei der Wiedergabe auf dem Monitor oder schriftlich ein kennzeichenmäßiger Gebrauch vor, da der Verkehr sie als Angabe des über die Internet-Adresse erreichbaren Unternehmens auffasst, Ekey, a.a.O., § 14 Rn. 68.
(28)Nordemann, a.a.O., Rn. 2091; vgl. weitere Ausführungen dort Rn. 2651.
(29)Nordemann, a.a.O., Rn. 2092.
(30)Ekey, a.a.O., § 14 Rn. 98; grundsätzlich ist von dem durch den EuGH geprägten Verbraucherleitbild eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers auszugehen; vertiefend hierzu Ekey, a.a.O., Rn. 99 ff. m.w.N..
(31)Fezer: Markenrecht, 3. neu bearbeitete Auflage, München: Verlag C.H. Beck, 2001, § 3 Rn. 336 m.w.N.; Ingerl / Rohnke: Markengesetz, 2. neu bearbeitete Auflage, München: Verlag C.H. Beck, 2003, nach § 15 Rn. 99 m.w.N.; Weiler, a.a.O., K&R 2003, 601 (605) m.w.N.; Reinhart: "Bedeutung und Zukunft der Top-Level-Domains im Markenrecht einerseits und im Namens- und Wettbewerbsrecht andererseits" in: WRP 2002, 628 (630) m.w.N. zur Rechtsprechung; Härting: "Von Heidelberg nach Soco in ".de" und anderen Welten", in: CR 2005, 753 (756) m.w.N.; auch namensrechtlich besitzt nach Auffassung des LG Hamburg eine Country-Code-Top-Level-Domain im Verkehr keine hinreichende Kennzeichnungskraft. Der Verkehr erwarte hinter einer Domain mit der Top-Level-Domain "at" keineswegs zwingend ein Angebot mit einem Österreich-Bezug, wofür das Kürzel "at" steht. Einer Vielzahl von Internetnutzern dürfte völlig unklar sein, welche Bedeutung die Endungen von Domainnamen hätten; LG Hamburg, Urteil vom 10.12.2004, Az. 324 O 375/04 - sartorius.at = CR 2005, 307 (308). ___ FN_anf ___
(32)Stögmüller, a.a.O., CR 2004, 145 (146).
(33)Härting, a.a.O., CR 2005, 753 (756).
(34)Rüthers, unter Mitarbeit von Birk: Rechtstheorie - Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts, 2. neu bearbeitete Auflage, München: C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 2005, § 22 Rn. 745.
(35)Rüthers, a.a.O., § 22 Rn. 754.
(36)Röhl: Allgemeine Rechtslehre - ein Lehrbuch, 2. neu bearbeitete Auflage, Köln - Berlin - Bonn - München: Carl Heymanns Verlag KG, 2001, S. 429.
(37)Rüthers, a.a.O., § 22 Rn. 752.
(38)Röhl, a.a.O., S. 430.
(39)Rüthers, a.a.O., § 22 Rn. 744.
(40)Rüthers, a.a.O., § 22 Rn. 748; beispielhaft nennt er u.a. die Verbindung von Kündigungsschutzgesetz und Betriebsverfassungsgesetz und des Gesellschaftsrechts mit dem Steuerrecht.
(41)Rüthers, a.a.O., § 22 Rn. 754; Beeinträchtigungen kann die Einheit der Rechtsordnung durch den enormen Umfang des Rechts und dadurch erfahren, dass Gesetzgeber und Gerichte konkrete Sachverhalte zu lösen haben, ohne dass es ihre zentrale Aufgabe wäre, bei der Lösung ebenso auf die Einheit der Rechtsordnung zu achten, Röhl, a.a.O., S. 431.
(42)Röhl, a.a.O., S. 432.
(43)Klippel / Pahlow (Bearb.), in: Ekey / Klippel (Hrsg.): Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, 1. Auflage, Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 2003, § 2 Rn. 7.
(44)Hacker in: Ströbele / ders., MarkenG, 7. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München: Carl Heymanns Verlag, 2003, § 2 Rn. 13.
(45)Hacker in: Ströbele / ders., MarkenG, 7. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München: Carl Heymanns Verlag, 2003, § 2 Rn. 13; von Schultz in: ders. (Hrsg.), Kommentar zum MarkenR, 1. Auflage, Heidelberg, Verlag Recht und Wirtschaft, 2002, § 2 Rn. 1 m.N..
(46)Der BGH stellte erstmalig auf diesen Verbraucher in seiner "Orient-Teppichmuster"-Entscheidung vom 20.10.1999 ab, Az. I ZR 167/97 = GRUR 2000, 619 (621) und verabschiedete sich damit vom früheren Leitbild des flüchtigen und unaufmerksamen Verbrauchers, Nordemann, Wettbewerbsrecht - Markenrecht, 10. Auflage 2004, Rn. 216; vertiefend zu dieser Entscheidung: Kemper / Rosenow: "Der Irreführungsbegriff auf dem Weg nach Europa - Zugleich Besprechung der "Orient-Teppichmuster"-Entscheidung des BGH vom 20.10.1999", in: WRP 2001, 370 ff.; vgl. zum neuen Verbraucherleitbild auch: BGH, Urteil vom 29.06.2000, Az. I ZR 155/98 - "Möbel-Umtauschrecht" = GRUR 2000, 1106 (1108).
(47)EuGH, Urteil vom 06.07.1995, Rs. C-470/93, Slg. 1995, I-01923, Entscheidungsgrund 24 - Mars = GRUR Int. 1995, 804 ff.; EuGH, Urteil vom 16.07.1998, Rs. C-210/96, Slg. 1998, I-04657, Entscheidungsgrund 37 - Gut Springenheide = GRUR Int. 1998, 795 ff.; EuGH, Urteil vom 28.01.1999, Rs. C-303/97, Slg. 1999, I-00513, Entscheidungsgrund 36 - Sektkellerei Kessler = GRUR Int. 1999, 345 ff.; EuGH, Urteil vom 13.01.2000, Rs. C-220/98, Slg. 2000, I-00117 , Entscheidungsgrund 27 - Lifting-Creme = GRUR Int. 2000, 354 ff.; EuGH, Urteil vom 04.04.2000, Rs. C-465/98, Slg. 2000, I-02297, Entscheidungsgrund 20 - naturrein = GRUR Int. 2000, 756 ff. mit kritischen Anm. Hartwig.
(48)Das MarkenG diente der Umsetzung der Ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsrichtlinie) vom 21.12.1988 (89/104/EWG, ABl. EG Nr. L 40 vom 11.02.1989, 1); vgl. von Schultz, a.a.O., A. Einführung Rn. 13.
(49)Ekey (Bearb.), a.a.O., § 14 Rn. 47; vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, Az. I ZR 136/99 - Festspielhaus = GRUR 2002, 814 (814), wo darauf hingewiesen wird, dass die Bestimmung des Art. 5 I MarkenRL durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzt worden und daher in gleicher Weise wie die Richtlinienbestimmung auszulegen ist.
(50)Klippel (Bearb.), a.a.O., E 2 Rn. 19.
(51)Klippel (Bearb.), a.a.O., E 2 Rn. 13.
(52)EuGH, Urteil vom 22.06.1999, Rs. C 342/97, Slg. 1999, I-03819, Entscheidungsgrund 26 - "Lloyd" = GRUR Int. 1999, 734 (736).
(53)Vgl. Nachweis zum EuGH-Urteil Gut Springenheide in Fn. 47.
(54)EuGH-Urteil Lifting Creme, vgl. Fn. 47, Entscheidungsgrund 27.
(55)Unter Zitierung des "Orient-Teppichmuster"-Urteils des BGH und der "insoweit maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH" weist Ekey daraufhin, dass sich der BGH inzwischen dem Verbraucherleitbild des EuGH angeschlossen habe, wonach es auf den angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ankomme; Ekey (Bearb.), a.a.O., § 14 Rn. 100; vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, Az. I ZR 136/99 - Festspielhaus= GRUR 2002, 814 (815); vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002, Az. I ZR 91/00 - Abschlussstück= GRUR 2003, 332 (334); vgl. BGH, Urteil vom 20.03.2003, Az. I ZR 60/01 - AntiVir/AntiVirus= GRUR 2003, 963 (964); vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2000, Az. I ZR 21/98 - Drei-Streifen-Kennzeichnung= GRUR 2001, 158 (160); vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2000, Az. I ZR 223/97 - ATTACHÈ / TISSERAND = GRUR 2000, 506 (508); vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2001, Az. I ZR 135/99 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II = GRUR 2002, 812 (813).
(56)Beschluss des BPatG vom 10.02.1999, Az. 26 W (pat) 96/98 - "St. Ursula" = GRUR 1999, 931 (931).
(57)Ströbele in ders. / Hacker, MarkenG, 7. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München: Carl Heymanns Verlag, 2003, § 9 Rn. 91 m.N. zur Rechtsprechung des EuGH und des BGH.
(58)Groeschke / Kiethe: "Die Ubiquität des europäischen Verbraucherleitbildes - Der europäische Pass des informierten und verständigen Verbrauchers", in: WRP 2001, 230 (237), wonach das europäische Verbraucherleitbild für sämtliche Tatbestände heranzuziehen ist, die eine Irreführung oder Verwechslung voraussetzen; a.A.: Ahrens: "Verwirrtheiten juristischer Verkehrskreise zum Verbraucherleitbild einer "normativen" Verkehrsauffassung", in: WRP 2000, 812 (816).
(59)Zum Verbraucherleitbild im Internet anlässlich der BGH-Entscheidung mitwohnzentrale.desiehe vertiefend Schmidt-Bogatzky: "Die Verwendung von Gattungsbegriffen als Internetdomains", in: GRUR 2002, 941 (945 ff.).
(60)Vgl. die differenzierten Lösungsansätze bei Reinhart, a.a.O., WRP 2002, 628 (631ff.).

* Stefanie Schubert schließt in Kürze ihr Studium zur Diplom-Wirtschaftsjuristin (FH) an der Fachhochschule für Technik und Wirtschaft (FHTW) in Berlin mit einer Diplom-Arbeit zum Thema "Verbraucherleitbild im Internet" ab. Sie ist gelernte Bankbetriebswirtin (Bankakademie) und war langjährig bei einer Bank tätig. Die Autorin ist daneben derzeit als studentische Mitarbeiterin für eine Berliner Rechtsanwaltskanzlei tätig.
[online seit: 12.05.2006 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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