JurPC Web-Dok. 30/2005 - DOI 10.7328/jurpcb/200520325

Dominika Busse-Muskala/Veit Busse-Muskala *

Die Berücksichtigung europäischer Vorgaben bei der Abgrenzung eigener und fremder Informationen nach dem TDG

JurPC Web-Dok. 30/2005, Abs. 1 - 39


I n h a l t s ü b e r s i c h t
I.   Einleitung: Die Abgrenzung eigener und fremder Informationen im TDG
II.   Modifikation des Beurteilungsmaßstabes - Lösung über § 11 S.2 TDG
III.   Lösung durch gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des TDG?
1.  Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben
a.  Umsetzungsspielraum und Zulässigkeit "nationaler Alleingänge"
b.  Folgen einer nicht ordnungsgemäßen Richtlinienumsetzung
c.  Meinungsstand zur Bestimmung des Umsetzungsspielraums einer Richtlinie
d.  Stellungnahme
e.  Ergebnis
2.  Richtlinienziele und gemeinschaftsrechtskonforme Anwendung des TDG
IV.  Nationales Begriffsverständnis
1.  Anlehnung an den straf- bzw. privatrechtlichen Eigentumsbegriff
2.  Beeinflussbarkeit der Information
3.  Die Beurteilung sich zu Eigen gemachter Fremdinformationen
a.  Beurteilungskriterien in Anlehnung an die traditionellen Printmedien
b.  Kritische Würdigung unter Berücksichtigung der Systematik des TDG
V.  Fazit

I. Einleitung: Die Abgrenzung eigener und fremder Informationen im TDG

Durch die Regelungen der Providerverantwortlichkeit im Informations- und Kommunikationsdiensterecht (§§ 8-11 TDG(1)) hat die umstrittene Frage der Abgrenzung eigener und fremder Informationen und der Auslegung des sich zu Eigen Machens von Fremdinformationen eine Renaissance erlebt. Bei der Abgrenzung sind nunmehr - im Gegensatz zu § 5 TDG a.F.(2) - die Vorgaben der E- Commerce- Richtlinie (ECRL(3)) i.R.d. Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen.(4) Sie sind für die Mitgliedstaaten zumindest hinsichtlich des zu erreichenden Richtlinienziels verbindlich (Art.249 Abs.3 EG-Vertrag) und es ist die größtmögliche praktische Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts ("effet utile", Art.10 Abs.1 S.1 EG-Vertrag) zu gewährleisten. JurPC Web-Dok.
30/2005, Abs. 1
Allerdings wurde die Unterscheidung zwischen fremden und eigenen Informationen in Art.12-14 ECRL jedenfalls nicht wortwörtlich verlangt. Diese entspringt vielmehr dem vorgeprägten Verständnis zu § 5 TDG a.F. Die ECRL stellt lediglich darauf ab, ob "von einem Nutzer eingegebene Informationen" vorliegen und ob der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft inhaltlichen Einfluss auf die Information bzw. eine Auswahl des Adressatenkreises vorgenommen hat.(5) Zwar wurde durch die Beibehaltung der Merkmale "fremd" und "eigen" über die Richtlinienvorgaben hinausgegangen. Dadurch könnte der Vorwurf der nicht richtlinienkonformen Umsetzung im Raum stehen. Jedoch ist schon vorab darauf hinzuweisen, dass das Abstellen auf andere als von der Richtlinie vorgegebene Voraussetzungen nur dann gemeinschaftswidrig wäre, wenn den Mitgliedstaaten kein Umsetzungsspielraum verbliebe und gerade die vom nationalen Recht geforderten Voraussetzungen ("fremde Informationen") strengere Anforderungen darstellten. Würde also die an sich erstrebte Providerprivilegierung dadurch vereitelt, dass das zusätzliche Prüfungsmerkmal der "Fremdheit" der Information eine erschwerende Voraussetzung darstellt, dann wäre die Richtlinientransformation tatsächlich fehlerhaft. Sie wäre dann nur durch richtlinienkonforme Auslegung - letztlich u.U. durch vollständiges Ignorieren des Merkmals der Fremdheit - zu korrigieren. Abs. 2
Die nachfolgende Abhandlung beschränkt sich auf zwei Fragestellungen. Erstens ist zu untersuchen, inwiefern die im TDG vorgenommene Unterscheidung zwischen eigenen und fremden Informationen unter Berücksichtigung der europäischen Vorgaben beibehalten werden kann. Zweitens ist zu fragen, was konkret unter eigenen, zu Eigen gemachten und fremden Informationen zu verstehen ist. Abs. 3

II. Modifikation des Beurteilungsmaßstabes - Lösung über § 11 S.2 TDG

Vereinzelt, u.a. von Spindler, Hoffmann und Wiebe, wurde vertreten, dass die Unterscheidung "fremd/eigen" nach der Umsetzung der ECRL durch das EGG(6) an Bedeutung verliere und es nunmehr vorwiegend auf das in Art.14 S.2 ECRL bzw. § 11 S.2 TDG genannte Kriterium, ob der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird, ankomme.(7) Nur in diesen Fällen sei eine Zurechnung fremder Informationen gerechtfertigt. Abs. 4
Allerdings gilt § 11 S.2 TDG ohnehin nur für Host- Provider, sodass hieraus kein allgemeingültiges Prinzip für alle Diensteanbieter abgeleitet werden kann. Ferner setzt die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift aus systematischen Gründen voraus, dass der Anwendungsbereich des § 11 S.1 TDG überhaupt betroffen ist. Dies impliziert aber das Vorliegen von Informationen, die von Dritten herrühren, womit das alleinige Abstellen darauf, ob der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird, nicht durchschlägt.(8)Abs. 5
Mit dem Passus der Beaufsichtigung wollte der Richtliniengeber u.a. dem Problem der Zurechnung im Konzern und sonstiger wirtschaftsbedingter Abhängigkeitsverhältnisse Rechnung tragen.(9) Die hier angesprochene Aufsicht bezieht sich - wie die Kommission selbst feststellt - "... wohlgemerkt auf die Aufsicht über Handlungen und nicht über Informationen als solche ...".(10) Die Frage, auf wessen Handlungen sich diese Aufsicht wiederum bezieht und wie die Informationsverantwortlichkeit konzernverbundener Provider im Einzelnen konkret zu beurteilen ist, kann hier aber dahinstehen.(11) Damit kann das Abstellen auf das Aufsichtskriterium aus teleologischen Gründen letztlich nicht hinreichend überzeugen. Abs. 6

III. Lösung durch gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des TDG?

Im gesamten neueren Schrifttum zum Informations- und Kommunikationsdiensterecht findet sich der Hinweis auf die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des TDG, ohne zuvor überhaupt geklärt zu haben, ob die ECRL überhaupt im Sinne des Gemeinschaftsrechts umgesetzt wurde.(12) Zur Beantwortung der Frage der Gemeinschaftskonformität des nationalen Rechts reicht es sicher nicht aus, pauschal auf die Gesetzesbegründung zum EGG(13) zu verweisen und zu behaupten, der Gesetzgeber habe gewollt und anerkannt, dass die Unterscheidung zwischen eigenen und fremden Informationen beibehalten werden könne.(14) Denn selbst eine derartige Willensbekundung könnte eine nicht hinreichende Richtlinienumsetzung nicht beseitigen. Man mag zwar die gemeinschaftsrechtskonforme Umsetzung der ECRL unterstellen, weil weder die Kommission noch die Mitgliedstaaten im Wege des Vertragsverletzungsverfahrens nach Art.226 bzw. 227 EG- Vertrag tätig geworden sind. Auch der Bericht der Kommission über die Anwendung der E- Commerce- Richtlinie vom 21. November 3003 ist ein starkes Indiz für die Richtlinienkonformität des TDG, da diese hierin keinesfalls in Zweifel gezogen wurde.(15) Zur endgültigen Klärung muss aber danach gefragt werden, welche Vorgaben das europäische Gemeinschaftsrecht in Bezug auf die richtlinienkonforme Transformationen aufstellt, insbesondere, ob die ECRL eine Regelungslücke und damit Umsetzungsspielraum für die Mitgliedstaaten gelassen hat. Abs. 7

1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben

Eine Richtlinie ist nach Maßgabe des Art.249 Abs.3 EG-Vertrag für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet ist, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel. Durch diese spezifische Ausgestaltung stellt sie ein besonders geeignetes Handlungsinstrument dar, dem in Art.5 Abs.2 EG-Vertrag verankerten Subsidiaritätsgrundsatz(16) Rechnung zu tragen und die nationale Identität der Mitgliedstaaten zu respektieren. Damit ist es von Interesse, wie die Mitgliedsstaaten je nach den Gegebenheiten ihrer Rechtsordnung von der Möglichkeit Gebrauch machen, die "Form und Mittel" zur Verwirklichung des "Ziels" einer Richtlinie zu wählen und ob ihnen dabei formelle und materielle Spielräume der Harmonisierung zur Verfügung stehen. Die inhaltliche Regelungsdichte der jeweiligen Richtlinie bestimmt, welche Anforderungen an ihre ordnungsgemäße Umsetzung in das innerstaatliche Recht zu stellen sind. Abs. 8

a. Umsetzungsspielraum und Zulässigkeit "nationaler Alleingänge"

Im Gegensatz zu Defiziten nationaler Umsetzungsmaßnahmen wird ein "Überfleiß" des nationalen Gesetzgebers grundsätzlich nicht sanktioniert. Vielmehr steht es ihm frei, die Harmonisierungsstandards auch auf andere, von dem Anwendungsbereich der Richtlinie nicht erfasste Sachverhalte auszudehnen.(17) So hat etwa die Kommission in ihrem ersten Bericht über die Anwendung der ECRL bestätigt, dass etwa explizite Regelungen der Hyperlink- und Suchmaschinen- Verantwortlichkeit im österreichischen E- Commerce- Recht (vgl. §§ 14, 17 öECG)(18) unproblematisch sind, auch wenn der Richtliniengeber selbst nach Art.21 ECRL keine Regelungen getroffen hat.(19) Ebenso wenig begründet jede Abweichung von den Richtlinienvorgaben oder vom Richtlinienwortlaut automatisch den Vorwurf fehlerhafter Umsetzung. Eine verbale Übernahme der Richtlinienbestimmungen ist aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht auch gar nicht gefordert. Eine solche Umsetzung kann trotz wortwörtlicher Inkorporation der Richtlinie ins innerstaatliche Recht sogar als fehlerhaft betrachtet werden, wenn die Ziele damit nicht oder nur unzureichend erreichbar sind. Eine gewisse Flexibilität für den nationalen Gesetzgeber folgt bereits aus dem Prinzip des effet utile.(20) Denn das Richtlinienkonzept soll durch die Umsetzung auf mitgliedstaatlicher Ebene "bruchlos" in die bereits bestehende Rechtsordnung eingefügt werden, damit es auch tatsächlich funktionsfähig ist. Das impliziert die Annahme, dass die Berücksichtigung nationaler Besonderheiten sogar geboten ist, wenn es der wirksamen Realisierung der Richtlinienzielsetzungen dient.(21) Der Effektivitätsgrundsatz schränkt zwar in den meisten Fällen die Handlungsspielräume des nationalen Gesetzgebers eher ein. Das ist aber nicht seine einzige Auswirkung, wie bereits gezeigt wurde. Abs. 9
Aus der Funktion der Richtlinie als Instrument der Rechtsangleichung und den Vorgaben des Art.249 Abs.3 EG folgt weiterhin, dass keine Uniformität der harmonisierten nationalen Rechtsordnungen im Hinblick auf den Wortlaut, Systematik und Gesetzgebungstechnik erreicht werden soll. Hierzu stünde dem Gemeinschaftsgesetzgeber die Handlungsform der Verordnung (wohlgemerkt nur in dem primärrechtlich vorgeschriebenen Rahmen) zur Verfügung. Maßgebend ist, ob durch das angeglichene Recht in funktioneller Hinsicht gleiche Wirkungen erzielt werden können.(22)Abs. 10

b. Folgen einer nicht ordnungsgemäßen Richtlinienumsetzung

Mit dem Zunehmen von Detailregelungen in den Richtlinien steigen auch die Anforderungen an die Bestimmtheit einer mitgliedstaatlichen Norm und schmälern sich gleichzeitig die verbleibenden Umsetzungsspielräume.(23) Dabei ist zu beachten, dass eine gefestigte Rechtsprechungs- bzw. Verwaltungspraxis ebenso wenig den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Umsetzung genügt wie eine systematische oder richtlinienkonforme Auslegung. Dem Rechtsinstitut der richtlinienkonformen Auslegung kommt jedenfalls keine Substitutionswirkung für eine fehlende oder fehlerhafte Umsetzung der Richtlinienbestimmungen zu.(24) Zudem reicht die richtlinienkonforme Interpretation von Vorschriften nicht, die ihrerseits den Anforderungen der hinreichenden Bestimmtheit, Klarheit und Unbedingtheit der nationalen Umsetzungsrechtslage nicht entsprechen.(25) In einem solchen Falle kommen im Wesentlichen zwei Sanktionsmechanismen gegen den säumigen Mitgliedstaat zum Zuge: die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art.226 EG-Vertrag durch die Kommission sowie die Privatklagen, die entweder auf die unmittelbare Wirkung der nicht oder nicht ordnungsgemäß umgesetzten Richtlinienbestimmung(26) gestützt werden oder in Form der Schadensersatzbegehren nach Maßgabe des Art.288 EG-Vertrag den Sekundärrechtsschutz(27) anstreben. Abs. 11

c. Meinungsstand zur Bestimmung des Umsetzungsspielraums einer Richtlinie

Daher ist in jedem Einzelfall zu ermitteln, wie viel Gestaltungsspielraum dem nationalen Gesetzgeber überlassen bleibt.(28) Dazu werden unterschiedliche Ansätze vertreten. Nach einer teleologisch orientierten Ansicht sind die Zielsetzungen der Richtlinie maßgebend, die sich aus der primärrechtlichen Kompetenzgrundlage ergeben.(29) Die Vorgaben der auf Art.94 EG-Vertrag (ex-Art.100 EWGV) gestützten Richtlinien müssten danach stets als Höchst- und Mindeststandards zugleich interpretiert werden.(30) Art.95 EG-Vertrag (ex-Art.100a EWGV) dagegen verfolgt den Zweck, "die Einrichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes" zu gewährleisten. Richtlinien auf dieser Grundlage dienen vorrangig der technischen Harmonisierung und beziehen sich auf Produktsicherheit und chemische Stoffe. In der nationalen Umsetzung von Richtlinien nach Art.95 EG-Vertrag besteht danach keinerlei Spielraum. Das Über- und Unterschreiten der EU-Normen ist verboten, weil eine absolute Harmonisierung des Handels beabsichtigt ist.(31) Dieser Ansatz wird offenbar von Spindler verfolgt, indem er für eine "Totalangleichung" an die ECRL plädiert.(32) Anders könnte die Beurteilung ausfallen, wenn die Rechtsgrundlage für die Harmonisierungsmaßnahme den "Liberalisierungsannexen" im Bereich der Grundfreiheiten (so z.B. Art.47 Abs.2 EG, der als Hauptrechtsgrundlage der ECRL genannt wurde) zu entnehmen wäre. Gegen diesen Ansatz bestehen jedoch erhebliche Bedenken. Wenn die Richtlinien dem Abbau von Wettbewerbsverzerrungen dienen sollen(33), dann impliziert diese Zwecksetzung nicht das Erfordernis einer "schlagartigen und vollständigen Beseitigung", sondern lässt auch eine schrittweise Evolution genügen.(34) Zudem würde - mit dieser Argumentation - das Wesen der Richtlinie als Instrument der Rechtsangleichung und nicht der Rechtsvereinheitlichung verkannt. Abs. 12
Ein anderer, ebenfalls teleologischer Ansatz betont im Gegensatz dazu, dass die Richtlinien, die auf Art.94 oder 95 EG-Vertrag gestützt werden, im Zweifel eben nicht das Ziel einer Totalangleichung verfolgten.(35) Autonome Rechtsfiguren des nationalen Rechts könnten neben dem angeglichenen Recht weitergelten, soweit sie von der Richtlinie weder angesprochen noch vom Regelungsbereich erfasst sind.(36) Hierbei seien insbesondere die in den Erwägungsgründen bekundeten Ziele der Richtlinie ergänzend zu betrachten(37)Abs. 13
Schließlich wird auch teilweise auf die opting out- Klausel der Art.95 Abs.4 ff. EG-Vertrag ins Feld geführt, die als Gegengewicht zu den Mehrheitsentscheidungen eingeführt wurde.(38) Sie besagt, dass ein Mitgliedstaat u.U. von den gemeinschaftlich erlassenen Harmonisierungsmaßnahmen abweichen und einzelstaatliche Bestimmungen beibehalten werden kann, sofern zwingende, nationalstaatliche Gründe dies erfordern und gerechtfertigt erscheinen lassen. Die opting out- Klausel betrifft aber nur strengeres nationales Recht, nicht hingegen eine anders lautende nationale Regelung, die vom Schutzniveau der Richtlinie nicht abweicht. Abs. 14
Richtigerweise sind die Richtlinienvorgaben ihrerseits im Lichte der primärrechtlichen Kompetenzausübungsschranken auszulegen. Auf diese Weise kann der nicht abschließende bzw. offene Charakter der Richtlinie am besten festgestellt werden. Denn aus dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art.5 Abs.1 EG-Vertrag), dem Subsidiaritätsprinzip (Art.5 Abs.2 EG-Vertrag) und schließlich auch aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 3 EG-Vertrag)(39) ergibt sich die (widerlegbare) Vermutung zugunsten des offenen Charakters einer Richtlinie(40) und damit auch des Gestaltungsspielraums des nationalen Gesetzgebers. Dabei ist der Anwendungsbereich der Richtlinie zu untersuchen. Abs. 15

d. Stellungnahme

Zu ergänzen ist, dass neben den genannten Maßstäben je nach Regelungsmaterie noch weitere primärrechtliche Anforderungen hinzukommen. Die Richtlinie ist ihrerseits im Lichte des EG-Primärrechts auszulegen.(41) Bei der Umsetzung der Richtlinienvorgaben für die Providerprivilegierung spricht insbesondere die Kompetenzverteilung zwischen den Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft für einen möglichst weiten Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers. Die Gemeinschaft verfügt nämlich über keine Rechtssetzungskompetenz für das Sachgebiet des Strafrechts (jedenfalls im engeren Sinne)(42), obwohl gemeinschaftsrechtliche Vorgaben in diesem Bereich(43) vereinzelt anzutreffen sind. Unter "Strafrecht" fallen nicht nur die Sanktionen selbst, sondern auch die Tatbestandsfestlegung sowie verantwortlichkeitsausschließende bzw. -einschränkende Normen. Abs. 16
Diese kompetenzielle Zuordnung wurde deutlich durch die Bestimmungen des Titels VI des Unionsvertrages (Art.29 ff. EU-Vertrag) aufgezeigt, die die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Verhütung und der hier relevanten, repressiv orientierten Bekämpfung der Kriminalität in der intergouvernemental ausgestalteten "dritten Säule" ansiedeln. Damit bleibt die Zuständigkeit für das Strafrecht weiterhin bei den im institutionellen Rahmen der PJZS(44) tätigen Mitgliedstaaten. Der EG-Vertrag enthält in Art.61 lit. e) lediglich einen Verweis auf die unionsrechtlichen Vorschriften sowie ein "Harmonisierungsverbot" für den Bereich des Strafrechts in Art.280 Abs.4 S.2 EG-Vertrag.(45) Aus dieser Zuständigkeitsverteilung zugunsten der Mitgliedstaaten folgt, dass die hier untersuchte, gemeinschaftsrechtliche Regelung keineswegs dem primär zuständigen nationalen Gesetzgeber Gestaltungsgrenzen zu ziehen vermag. Das ist auch dem Gemeinschaftsgesetzgeber durchaus bewusst gewesen, worauf die Erwägungsgründe der E- Commerce- Richtlinie hinweisen.(46)Abs. 17
Die freiwillige Ausdehnung der Regelung auf den von der Richtlinie nicht umfassten Bereich des Strafrechts durch den deutschen Gesetzgeber, der mit dem TDG rechtsgebietsübergreifende Querschnittsregelungen schuf, birgt aber ein Folgeproblem in sich. Zwar ist die "überschießende Umsetzung" - wie bereits gezeigt - aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht unbedenklich.(47) Jedoch wird hiermit die Möglichkeit eines Vorabentscheidungsverfahrens gem. Art.234 Abs.1 lit.b) EG-Vertrag und einer Prüfung durch den Europäischen Gerichtshof eröffnet. Der EuGH erachtet nämlich Vorlagefragen in Bezug auf Fälle, die außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs des Gemeinschaftsrechts liegen, als durchaus annahmefähig, wenn das mitgliedstaatliche Gericht die Beantwortung der gemeinschaftsrechtlichen Frage für erforderlich hält.(48) Diese Erforderlichkeit ist insbesondere bei einer einheitlichen Regelung von Richtlinienumsetzung und den darüber hinausgehenden, freiwilligen Anwendungsbereichen anzunehmen.(49) Unklar ist, ob in solchen Konstellationen für letztinstanzliche Gerichte sogar eine Vorlagepflicht nach Maßgabe des Art.234 EG-Vertrages besteht.(50) Die Konsequenz dieser Rechtsprechung ist, dass der EuGH "mittelbar" über die Auslegung der Strafrechtsnorm entscheiden kann. Die Schaffung von interdisziplinären, für alle Rechtsgebiete gleichermaßen geltenden Horizontalregelungen führt mithin zur Verwischung der vertikalen Kompetenzverteilung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten. Zumindest für den Strafrechtsbereich wäre es vorteilhaft, ein rechtsgebietsspezifisches Integrationsmodell zu schaffen, statt auf Querschnittsregelungen auszuweichen.(51)Abs. 18

e. Ergebnis

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Vorwurf einer fehlerhaften Umsetzung im Bereich der Providerprivilegierung nur dann begründet wäre, wenn der deutsche Gesetzgeber durch seine "verselbständigte" Wortwahl den Richtlinienzweck in Frage stellt. Damit sind nachfolgend einerseits der Richtlinienzweck selbst und andererseits die weiteren Vorgaben aus der Richtlinie zu hinterfragen. Abs. 19

2. Richtlinienziele und gemeinschaftsrechtskonforme Anwendung des TDG

Legt man die in den Erwägungsgründen beschriebenen Ziele der ECRL zu Grunde, dann spricht vieles für einen weiten Handlungsspielraum bei der Gestaltung nationaler Umsetzungsakte. So enthalten insbesondere die Erwägungsgründe Nrn.45-48 der ECRL Öffnungsklauseln für abweichende mitgliedsstaatliche Vorschriften. Im Erwägungsgrund Nr.42 wird der Anwendungsbereich der Richtlinie selbst auf bestimmte Sachverhalte, nämlich "technische Vorgänge", eingeschränkt. Die ECRL ist also hinsichtlich der Verantwortlichkeitsprivilegierung insofern nicht abschließend, als sie nur rein technische, automatische oder passive Vorgänge erfassen wollte, vgl. Erwägungsgründe zur ECRL:(52)Abs. 20
(42)Die in dieser Richtlinie hinsichtlich der Verantwortlichkeit festgelegten Ausnahmen decken nur Fälle ab, in denen die Tätigkeit des Anbieters von Diensten der Informationsgesellschaft auf den technischen Vorgang beschränkt ist, ein Kommunikationsnetz zu betreiben und den Zugang zu diesem zu vermitteln, über das von Dritten zur Verfügung gestellte Informationen übermittelt oder zum alleinigen Zweck vorübergehend gespeichert werden, die Übermittlung effizienter zu gestalten. Diese Tätigkeit ist rein technischer, automatischer und passiver Art, was bedeutet, dass der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt.Abs. 21
(43)Ein Diensteanbieter kann die Ausnahmeregelungen für die "reine Durchleitung" und das "Caching" in Anspruch nehmen, wenn er in keiner Weise mit der übermittelten Information in Verbindung steht. Dies bedeutet unter anderem, dass er die von ihm übermittelte Information nicht verändert. Unter diese Anforderung fallen nicht Eingriffe technischer Art im Verlauf der Übermittlung, da sie die Integrität der übermittelten Informationen nicht verändern.Abs. 22
Hieraus geht deutlich hervor, dass die privilegierten Provider in keiner engeren Beziehung zu den zugangsvermittelten, übertragenen, übermittelten oder gespeicherten Information stehen dürfen, also insbesondere keine technische Einflussnahme auf die Informationen, keine Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Informationen, keine Kontrolle über die Informationen oder ein absichtliches Zusammenarbeit zwischen Nutzer und Provider vorliegen dürfe. Zudem müssen die Informationen "von Dritten zur Verfügung gestellt" werden. Dies impliziert aber, dass ein anderer (!) die Informationen erstellt oder hergestellt haben muss, es sich also nicht um "originär eigene", sondern gerade um Informationen eines anderen handeln muss. Diese von Dritten herrührenden Informationen wurden nun vom deutschen Gesetzgeber mit "fremden" gleichgesetzt. Eine derartige "Übersetzung" ist aber - nach der hier vertretenen Auffassung - dann unschädlich, wenn das Merkmal im Lichte der Richtlinie verstanden wird und (mindestens) die intendierten Providerprivilegien für reine Technikanbieter gewährleistet sind. Die Fremdheit der Information muss also richtlinienkonform so bestimmt werden, dass eine Providerprivilegierung zumindest aufgrund der technikbedingten Distanz des Anbieters und wegen damit fehlender Kenntnis und Einflussnahme in Bezug auf die Drittinformation, ermöglicht wird. Genau dies ist bei Anbietern, die auf den unteren Schichten des ISO/OSI - Schichtenmodells bzw. des TCP/IP- Modells agieren(53), regelmäßig der Fall, da sie lediglich die Infrastruktur für den Informationsverkehr gewährleisten. Es handelt sich beim Prüfungsmerkmal der Fremdheit damit nicht um eine andere (strengere), sondern um eine denklogische Voraussetzung für die erforderliche technikbedingte Distanz zu den Informationen.(54) Wenn darüber hinaus auch die inhaltliche Fremdheit erfasst wird, so steht dies dem Richtlinienzweck nicht entgegen. Fremdheit ist damit richtlinienkonform nur als Synonym für: "... von Dritten zur Verfügung gestellt ..." zu verstehen. Abs. 23
Damit greift der Spindlers's Einwand, die Vollharmonisierung der Richtlinie bedinge die Vernachlässigung der Abgrenzung "eigen/fremd", letztlich nicht.(55) Auch die These, das nationale Vorverständnis zu § 5 TDG a.F. mit der Unterscheidung fremder und eigener Informationen würde so der ECRL vorangestellt und bestimme damit die Reichweite der ECRL(56), ist letztlich fehlleitend und verkennt die historische Entwicklung des europäischen E- Commerce- Rechts.(57) Es liegt nicht fern zu behaupten, das deutsche Recht in Form des § 5 TDG a.F. sei - neben dem amerikanischen Urheberrecht (DMCA)(58) - dem europäischen Rechtsrahmen inhaltlich und zeitlich vorausgegangen und habe sogar als eine Art Leit- oder Vorbild für die ECRL zur Verfügung gestanden. Dass nun der deutsche Gesetzgeber anlässlich der Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben die ursprünglichen Kriterien wieder aufgriff, ist unschädlich, wil zumindest der von der ECRL intendierte Schutz für die Access- und Network-, sowie Cache- und Host- Provider gewährleistet wird. Abs. 24
Im Ergebnis bleibt also festzuhalten, dass die Unterscheidung zwischen fremden und eigenen Informationen dem Gemeinschaftsrecht nicht entgegensteht und folglich beibehalten werden konnte. Die im TDG festgelegten zusätzlichen Prüfungsmerkmale bestimmen jedenfalls nicht den Rahmen der ECRL, wie dies teilweise behauptet wird. Sie müssen allerdings gemeinschaftsrechtkonform angewendet werden. Abs. 25

IV. Nationales Begriffsverständnis

Der Begriff der "eigenen Information" geht mit dem "Bereithalten" derselben einher, ist aber begriffslogisch nicht mit diesem gleichzusetzen, da es einerseits um ein attributbehaftetes taugliches Handlungsobjekt und andererseits um die taugliche Handlung geht. Zu den eigenen Informationen, die der Provider zur Nutzung bereit hält, gehören zweifellos die originär erschaffenen, selbst erstellten Informationen.(59) So ist etwa eine selbst hergestellte, private Website mit eigenen Texten und Bildern unzweifelhaft als eigene Information anzusehen. Abs. 26
Die "Fremdheit" der Information ist die national festgelegte, konstitutive Voraussetzung für die Anwendung der multimediarechtlichen Verantwortlichkeitsprivilegierungen der §§ 9-11 TDG. Sie stellt damit den vom deutschen Gesetzgeber festgelegten Ausgangspunkt für eine etwaige Providerprivilegierung dar. Der Fremdheitsbegriff ist freilich - wie soeben festgestellt - richtlinienkonform auszulegen und muss das von der ECRL intendierte Schutzniveau gewährleisten. Abs. 27
Was verbirgt sich nun hinter den normativen Begriffen "eigen" und "fremd"? Ein Großteil der hierzu existierenden Ansichten wurde anhand des § 5 TDG a.F. unter dem Gesichtspunkt des sich zu Eigen Machens von Fremdinhalten entwickelt. Da sich aber an der Relevanz der Abgrenzungsfrage "fremd/eigen" auch nach Inkrafttreten des EGG nichts geändert hat und die Gesetzesbegründung zudem vom Fortgelten der alten Kriterien ausgeht(60), kann die Diskussion - allerdings unter geänderter Prämisse - i.R.d. §§ 8 ff. TDG fortgeführt werden.(61)Abs. 28

1. Anlehnung an den straf- bzw. privatrechtlichen Eigentumsbegriff

Es liegt zunächst einmal nicht fern, auf den bekannten Wortgebrauch - etwa den Fremdheits- und damit verbunden Eigentumsbegriff aus den §§ 303 Abs.1, 242 Abs.1 StGB - zurückzugreifen. Danach wären solche Informationen fremd, die (zumindest auch) im Eigentum eines Anderen stehen.(62) Mangels autonomen strafrechtlichen Eigentumsbegriff wären die sachenrechtlichen Zuordnungsverhältnisse nach §§ 903 ff., 929 ff. BGB zu ermitteln, der Streitgegenstand also dann fremd, wenn er "nach bürgerlichem Recht einem anderen gehört".(63) Zur Feststellung der privatrechtlichen Eigentumsverhältnisse müssten Informationen aber überhaupt eigentumsfähig sein.(64) Informationen fallen jedoch mangels Körperlichkeit nicht unter den Sachbegriff im Rechtssinn(65), sondern unter den Datenbegriff. Da Daten selbst nach § 202a Abs.2 StGB in einem elektronischen, magnetischen oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbaren Speichermedium verkörpert sind, wäre es denkbar, den Eigentumsstatus des Datenträgers zu Grunde zu legen. Hierfür spricht zunächst, dass der Inhaber des Speichermediums regelmäßig (aber eben nicht immer) diesen Datenträger tatsächlich oder rechtlich beherrscht. Allerdings spricht gegen das Abstellen auf die sachenrechtlichen Zuordnungsverhältnisse (Besitz oder Eigentum) am informationstragenden Medium der "fiktive" Charakter derselben. Es hinge vom Zufall ab, ob der mit tatsächlicher Verfügungsmacht ausgestattete Inhaber eines Servers schon Volleigentümer ist oder aufgrund kreditsicherungsrechtlicher Übertragung (Ratenkaufs/Eigentumsvorbehalts) ein Anwartschaftsrecht inne hat oder ob er lediglich obligatorisch Berechtigter (Mieter/Pächter) des Servers ist. Auch will das Informationshaftungsrecht des TDG nicht die sachenrechtlichen Zuordnungsverhältnisse am Informationsträger regeln, sondern eine angemessene Risikoverteilung für das In-Verkehr-Bringen der Informationen erreichen. Die im TDG vorgenommene Unterscheidung "eigen/fremd" kann damit nicht an das Körperlichkeitskriterium oder die Verfügungsgewalt über den Informationsträger anknüpfen. Abs. 29

2. Beeinflussbarkeit der Information

Sowohl in der ECRL als auch im TDG ist die inhaltliche Nähe zur und die Beeinflussbarkeit der Information entscheidend. Hintergrund sind die Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit der Datenkontrolle aufgrund der kaum überschaubaren Informationskapazität und des enormen Datenvolumens, ferner die mangelnde Kenntnis und die (zumindest technisch) vorhandene Distanz zur Information. Der Begriff "eigen" knüpft dagegen eher an die inhaltlich Nähe zur Information an, weshalb man auf die persönliche geistige Schöpfung des Bearbeiters bzw. die zurechenbare Urheberschaft des gedanklichen Informationsinhalts abstellen könnte.(66) So wäre es denkbar, in Anlehnung an den aus § 267 StGB bekannten Urkundsbegriff oder den in § 2 UrhG beschriebenen Werkbegriff auf die geistige Urheberschaft zu blicken. Bei der Bestimmung der Fremdheit ist ferner die in den Erwägungsgründen der ECRL beschriebene technische Distanz zur Information zu berücksichtigen. Eine fremde Information ist damit richtlinienkonform als eine "von Dritten zur Verfügung gestellte" und damit nicht als eine eigens erstellte oder selbst hergestellte Information zu verstehen. Abs. 30
Diese Kriterien müssten einerseits objektiv nach verständiger Würdigung eines objektiven Durchschnittsnutzers und zudem subjektiv nach dem Willen des Anbieters beurteilt werden. "... In welchem Maße der Dienstanbieter aktiv die Informationsübermittlungs- und -speicherungsvorgänge steuern, veranlassen und beeinflussen kann, einschließlich der Inhalte und Adressaten der Information ..."(67), ist hingegen nicht von entscheidender Bedeutung. Es handelt sich ja hierbei um die weiteren, über die Fremdheit der Informationen hinausgehenden Voraussetzungen für eine Providerprivilegierung. Allerdings ist durch den Rückgriff auf die geistige Urheberschaft noch nichts über die Möglichkeit des sich zu Eigen Machens von Fremdinformationen sowie die diesbezüglichen Beurteilungskriterien gesagt. Abs. 31

3. Die Beurteilung sich zu Eigen gemachter Fremdinformationen

Zur Beurteilung des sich zu Eigen Machens von Fremdinformationen werden verschiedene objektive und subjektive Kriterien verwendet, zumeist in Anlehnung an die traditionellen Printmedien (Urheber- oder presserechtliche Haftung von Presseorganen), aber auch unter Berücksichtigung der Besonderheit der Tele- und Mediendienste.(68)Abs. 32

a. Beurteilungskriterien in Anlehnung an die traditionellen Printmedien

Zunächst könnte man - in Anlehnung an die urheberrechtliche Veranstalterhaftung - den Einfluss des Dienstanbieters auf die Informationsgestaltung sowie den aus der Verbreitung der Information gezogenen wirtschaftlichen Nutzen in den Blick nehmen.(69) Allerdings ginge es viel zu weit, das kommerzielle Interesse zum alleinigen Anknüpfungspunkt zu machen. Denn de facto zieht fast jeder Anbieter aus der eigenen Internetpräsenz mittels der hierdurch entstehenden Eigenwerbung einen - wenn auch nur mittelbaren - wirtschaftlichen Nutzen. Abs. 33
Die Rechtsprechung und ein großer Teil der Literatur neigen dazu, sich in Anlehnung an presserechtliche Grundsätze und die BGH-Rechtsprechung(70) zum zu Eigen Machen fremder Meinungsäußerungen und Tatsachenbehauptungen anzulehnen. Die Zurechnung der Fremdinformation sei als eigene zuzurechnen, sofern sie nicht explizit als fremde gekennzeichnet sei,(71) der Dienstanbieter sich also von der Fremdinformation nicht ernsthaft und ausreichend distanziere oder gar eine Billigung des fremden Inhalts erfolge.(72) Dabei wird meist auf einen verobjektivierten Empfängerhorizont des verständigen Durchschnittsnutzer abgestellt.(73) Allerdings bleibt zumeist offen, unter welchen konkreten Voraussetzungen man beim "Rezipienten mittlerer Art und Güte" eine ernsthafte Distanzierung vom Fremdinhalt annehmen kann. Stattdessen wird regelmäßig auf eine umfassende Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles verwiesen.(74)Abs. 34
Schließlich fragen die Vertreter des tele- und mediendienstespezifischen Ansatzes danach, ob der Anbieter die fremde Informationen "bewusst ausgewählt" habe oder sich aus den Umständen eindeutig ergebe, dass er die Verantwortung für solche Informationen übernehmen wolle.(75) Dies überzeugt insofern, als damit sowohl auf objektive wie subjektive Komponenten wie auch auf die technischen Vorgaben der ECRL Bezug genommen wird. Abs. 35

b. Kritische Würdigung unter Berücksichtigung der Systematik des TDG

Problematisch am presserechtlichen Ansatz ist, dass hierbei Maßstäbe und rechtsgebietsübergreifende universale Abgrenzungsregeln zugrundegelegt werden, die es in der behaupteten Eindeutigkeit und Klarheit abstrakt begrifflich nicht gibt.(76) Zudem kann eine Haftungsfreizeichnungserklärung (ein sog. Disclaimer) überhaupt nur im Bereich der Äußerungsdelikte eine Rolle spielen.(77) Ob eine Distanzierungserklärung von fremden Informationen dann aber tatsächlich als ("schwaches") Indiz gegen die Verantwortungsübernahme oder vielmehr als ("starkes") Indiz für die vorhandene Kenntnis des möglicherweise rechtswidrigen Fremdinhalts wirkt, bleibt eine Frage des Einzelfalles. Der lediglich erklärte Verantwortlichkeitsausschlusses entgegen dem tatsächlich inkriminierten Handeln ist im Strafrecht entsprechend dem Rechtsgedanken der "protestatio facto contraria" unbeachtlich. Disclaimer sind also für den strafrechtlichen Haftungsbereich regelmäßig wirkungslos und überflüssig. Sie können sogar kontraproduktiv wirken, weil sie ein Indiz für die Informationskenntnis nahe legen.. Das Identifikations- bzw. Distanzierungskriterium macht damit jedenfalls für die Strafbarkeit kaum Sinn.(78) Auch wäre es verfehlt, unter dem Motto "online = offline" pauschal die speziell für die Haftung von Presseorganen entwickelten Maßstäbe generell für alle Formen der Tele- und Mediendienste zu übertragen. Abs. 36
Zwar wird man das gesetzgeberisch anerkannte Konstrukt des sich zu Eigen Machens von Fremdinformationen nicht vollständig ignorieren können, jedoch muss beachtet werden, dass die Beurteilung eigener und zu Eigen gemachter Informationen einem qualitativ gleichen Maßstab unterliegt, zumal der Wortlaut des § 8 Abs.1 TDG ja nur eigene Informationen erfasst.(79) Dass Nichtvorliegen bestimmter Merkmale - wie etwa die bewusste Adressatenauswahl, die Veranlassung oder Beeinflussung der übermittelten Informationen, vgl. § 9 Abs.1 S.1 Nr.1-3 und § 10 S.1 Nr.1 TDG - ist zusätzliches Kriterien für einen etwaigen Verantwortlichkeitsausschluss und somit ausdrücklich neben der Fremdheit zu prüfen. Diese technikbezogenen Merkmale sind nach den Vorgaben des deutschen Gesetzgebers aber nur dann relevant, wenn überhaupt fremde Informationen vorliegen und damit der Anwendungsbereich der §§ 9-11 TDG eröffnet ist. Würde man trotzdem schon hier auf sie abstellen, dann wäre bei der Frage des sich zu Eigen Machens eigentlich nicht mehr das Tatbestandsmerkmal "fremd" bzw. "eigen" betroffen, sondern die darüber hinausgehenden Prüfungsmerkmale, die nach dem Willen des Richtliniengebers letztendlich die Providerprivilegierung rechtfertigen sollen. Abs. 37
Aus systematischen Gründen ist daher eine differenzierte Betrachtung geboten. Die in Anlehnung an die traditionellen Printmedien entwickelten Kriterien können die aufgeworfene Abgrenzungsfrage nur veranschaulichen. Sie haben aber mit der Abgrenzung eigen/fremd an sich nichts zu tun. Nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 8-11 TDG ist allein die Unterscheidung zwischen fremd und eigen relevant. Es sind daher die o.g. Beurteilungsmaßstäbe anzuwenden und objektiv wie subjektiv danach zu fragen, ob die Information nach verständiger Würdigung eines objektiven Durchschnittsnutzer als geistige Schöpfung des Anbieters erscheint und dieser die Information als eigene anbieten will oder ob es sich lediglich um eine von Dritten zur Verfügung gestellte, geistige Schöpfung eines anderen handelt. Abs. 38

V. Fazit

Es bleibt dem nationalen Gesetzgeber unbenommen, die Voraussetzungen für die Providerprivilegierung mit eigenem Vokabular auszugestalten, sofern dadurch der Richtlinienzweck nicht konterkariert und das gemeinschaftsrechtlich geforderte Mindestschutzniveau für die reinen Technikprovider gewährleistet wird. Die Abgrenzung fremder zu eigenen Informationen kann damit fortbestehen. Die Beaufsichtigung der Nutzer kann wegen des Ausnahmecharakters von § 11 S.2 TDG und der eindeutigen Gesetzgeberintention nicht ausschlaggebend sein. "Eigene und zu Eigen gemachte Informationen" sind solche, die nach verständiger Würdigung eines objektiven Durchschnittsnutzers als geistige Schöpfung des Anbieters erscheinen (objektive Komponente) und die dieser als eigene anbieten will (subjektive Komponente). Handelt es sich dagegen um ein von Dritten zur Verfügung gestelltes, geistiges Produkt eines anderen, so bliebe es "fremd".
JurPC Web-Dok.
30/2005, Abs. 39

Fußnoten:

(1)In der Fassung des EGG (Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz) vom 14.12.2001, BGBl. 2001 I, S.3721.
(2) In der Fassung des IuKDG (Informations- und Kommunikationsdienste- Gesetz) vom 28. Juli 1997, BGBl. I, S.1870.
(3) Richtlinie 2000/31/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr"), ABl. EG 2000 Nr. L 178 vom 17.07.2000, S.1, online unter: http://europa.eu.int/eur-lex/pri/de/oj/dat/2000/l_178/l_17820000717de00010016.pdf.
(4) EuGH, Rs. 14/83 (von Colson und Kamann), Slg. 1984, 1891 ff.; EuGH, Rs. C-106/89 (Marleasing/La Comercial Internacional de Alimentatión), Slg. 1990, I-4135 Rn.8.
(5) Hoffmann MMR 2002, 284 (288); Spindler NJW 2002, 921 (923); Spindler/Schmitz/Geis; TDG - Kommentar (2004), Erster Teil § 8 TDG Rn.6; Stadler, Haftung für Informationen im Internet (2002); Rn.74 Fn.177.
(6) Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz - EGG, BT-Drs. 14/6098, S.22 f. http://dip.bunde stag.de/btd/14/060/1406098.pdf.
(7) Hoffmann MMR 2002, 284 (288); Spindler MMR 1999, 203; ders. NJW 2002, 921 (923); ders. MMR 2004, 440 (441); Ernst/Wiebe/Vassilaki, Hyperlinks - Rechtsschutz, Haftung, Gestaltung (2002), Rz.143.
(8) Gabriel, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für fremde Texte (2003), S.308 f.
(9) Eck, Rechtliche Zusammenschau von Konzernunternehmen bei der Verbreitung rechtsverletzender Informationen im Internet (2004), 1.Teil C.III. und 2.Teil B.IV.1.e.; ders. MMR 2005, 7 (8); Spindler NJW 2002, 921 (923 Fn.36); ders. MMR 2004, 440 (442); Liesching, Jugendschutz-Kommentar (2004), IV. § 11 TDG Rn.20 f.
(10) Begründung zum Richtlinienvorschlag der Kommission vom 18.11.1998 KOM (1998) 586, S.33 http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/ecommerce/com586de.p df.
(11) Spindler MMR 2004, 440 (444). Es wird ferner auf die umfassende Untersuchung von Eck hingewiesen. Eck, Rechtliche Zusammenschau von Konzernunternehmen bei der Verbreitung rechtsverletzender Informationen im Internet (2004), 4.Teil.
(12) Spindler/Schmitz/Geis; TDG Kommentar (2004), Erster Teil § 8 TDG Rn.6.
(13) BT-Drs. 14/6098, S.22 f. http://dip.bunde stag.de/btd/14/060/1406098.pdf.
(14) So aber Ehret CR 2003, 754 (757). Dagegen verweist Gabriel, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für fremde Texte (2003), S.310 Fn.9 auf die "eindeutigen" gesetzgeberischen Vorstellungen. Die Gesetzesbegründung allein überzeugt aber keinesfalls als Argument gegen die Bedenken der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit.
(15) Erster Bericht der Kommission vom 21.11 2003 über die Anwendung der ECRL; KOM(2003) 702; http://europa.eu.int/eur-lex/de/com/rpt/2003/com2003_0702de01.pdf.
(16) Ausführlich dazu: v. Borries in FS-Deringer (1993), S.22 ff.; ders. Das Subsidiaritätsprinzip im Recht der Europäischen Union, Deutscher Landesbericht für den XVI. FIDE-Kongress 1994 in Rom: Europarecht 1994, 263 ff.
(17) Ein häufiger Fall der "überplanmäßigen" Umsetzung ist zwar die Erfassung der rein nationalen Sachverhalte, jedoch sind auch andere Konstellationen wie die Erweiterung des sachlichen Regelungsbereichs durchaus denkbar. Der EuGH sieht sich in solchen Fällen dennoch zuständig für die Auslegung im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 Abs. 1 lit. b) EG. Siehe dazu näher: Habersack/Mayer JZ 1999, 913.
(18) (Österreichisches) E- Commerce- Gesetz (öECG), öBGBl I 2001/152.
(19) Erster Bericht der Kommission vom 21.11 2003 über die Anwendung der ECRL; KOM(2003) 702; S.15 http://europa.eu.int/eur-lex/de/com/rpt/2003/com2003_0702de01.pdf. Ebenso wurden die Reglungen Spaniens, Liechtensteins und Portugals als mit dem Ziel der Schaffung eines einheitlichen Binnenmarktes vereinbar angesehen.
(20) Grundlegend zum Gebot der effizienten Richtlinienumsetzung im Hinblick auf die Zwecksetzung der Richtlinie: EuGH, Rs. 48/75 (Royer), Slg. 1976, 497 Rn.63/73.
(21) Vgl. Gellermann/Szczekalla NuR 1993, 54 (55); Vedder EWS 1991, 293 (294).
(22) Beyerlin EuR 1987, 126 (130 f.); in diesem Sinne auch: Everling RIW 1992, 379 (380); Schwartz in: FS-Hallstein (1966), 474 (505).
(23) Hartisch, Die unmittelbare Wirkung von Richtlinien in dreipoligen Rechtsbeziehungen (2003), S.36 Fn.87.
(24) Vgl. etwa: EuGH, Rs. 102/79 (Kommission/Belgien), Slg. 1980, 1473 Rn.9 ff.; EuGH, Rs. C-361/88 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland), Slg. 1991, I-2567 Rn. 20 f.; EuGH, Rs. C-144/99 (Kommission/Niederlande), Slg. 2001, I-3541 Rn. 21 f.; EuGH, Rs. C-404/03 (Strafverfahren gegen Dupuy u. Rouvre), Urt. v. 16.09.2004, Rn.3, 33 (noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht).
(25) EuGH, Rs. C-236/95 (Kommission/Griechenland), Slg. 1996, I-4459 Rn.13.
(26) Vgl. hierzu die grundlegenden Urteile des Gerichtshofs: EuGH, Rs. 152/84 (Marshall), Slg. 1986, 723 Rn.48 ff.; EuGH, Rs. 80/86 (Strafverfahren gegen Kolphinghuis Nijmegen), Slg. 1987, 3969 Rn.9; EuGH, Rs. C-91/92 (Faccini Dori/Recreb), Slg. 1994, I-3325 Rn.21 ff..
(27) EuGH, Rs. C-6/90 u. C-9/90 (Francovich), Slg. 1991, I-5357; EuGH, Verb. Rs. C-179/94 u. C-188/94 bis C-190/94 (Dillenkofer u. a.), Slg. 1996, I-4845 Rn. 20; Verb. Rs. C-283/94, C-291/94 u. C-292/94 (Denkavit u. a.), Slg. 1996, I-5063 Rn.47.
(28) Lutter FS-Everling, Bd. I (1995), 765 (767 f.); Merkt RabelsZ 61 (1997), 647 (649), m.w.N.
(29) Bleckmann RIW 1987, 929 (932). Kritisch: Merkt RabelsZ 61 (1997), 647 (657 ff.).
(30) Bleckmann, Europarecht (5.Aufl. 1990), Rn.172 f.
(31) Bleckmann, Europarecht (5.Aufl. 1990), Rn.172; Magnus JZ 1990, 1100 (1103).
(32) Spindler MMR 2004, 440 (441); Spindler/Schmitz/Geis; TDG Kommentar (2004), Erster Teil § 8 TDG Rn.6.
(33) Vgl. insbesondere 40. Erwägungsgrund der ECRL.
(34) So: Merkt RabelsZ 61 (1997), 647 (659).
(35) Lutter in: FS-Everling, Bd. I (1995), S. 765 (771 ff., 776).
(36) Lutter JZ 1992, 593 (606).
(37) Die Rechtsprechung misst den Erwägungsgründen eine besondere Bedeutung bei der Auslegung von Richtlinien zu, vgl. EuGH, Rs. 124/79 (J.A. van Walsum B.V./Produktschap Voor Vee en Vlees), Slg. 1980, 813 Rn.9 f.; EuGH, Rs. 152/79 (Kevin Lee/Landwirtschaftsminister), Slg. 1980, 1495 Rn. 5 f.; EuGH, Rs. 292/82 (Merck/Hauptzollamt Hamburg), Slg. 1983, 3781 Rn.9 ff.
(38) Geiger, EUV/EGV-Kommentar (4.Aufl. 2004) Art.95 Rn. 9; Micklitz/Reich EuZW 1992, 593 (594).
(39) Dabei betrifft das Subsidiaritätsprinzip in erster Linie das "Ob" der Gemeinschaftsregelung, wohingegen das "Wie", also die Wahl des Handlungsinstruments sowie die inhaltliche Regelungsweite, maßgebend durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bestimmt werden.
(40) Zutreffend Merkt RabelsZ 61 (1997), 647 (672 ff., 677 ff.).
(41) Steindorff EuZW 1990, 251 (252); Wolf WM 1990, 1941 (1944).
(42) So auch: Dannecker Jura 1998, 79 (80); Lecheler/Gundel, Übungen im Europarecht (1999), S. 218; Spannowsky JZ 1994, 326 ff. Offengelassen durch den EuGH, Rs. C-240/90 (Deutschland/Kommission), Slg. 1992, I-5383 Rn. 24. Abweichend dagegen: Wolfgang/Ulrich EuR 1998, 616 (644 f.).
(43) Als Beispiel kann vorliegend Art.30 EuGH-Satzung angeführt werden, wonach die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, Eidesverletzungen von Zeugen und Sachverständigen im Verfahren vor dem Gerichtshof nach eigenem Strafrecht zu ahnden.
(44) Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen.
(45) Dabei sind jedenfalls echte Strafsanktionen erfasst, nicht hingegen sog. Verwaltungssanktionen (wie z.B. Ausschluss von künftigen Leistungen, Rückforderung), vgl. EuGH, Rs. C- C-240/90 (Deutschland/Kommission), Slg. 1992, I-5383 Rn. 25.
(46) Vgl. auch die Erwägungsgründe Nr.8, 26, 54 ECRL. Insbesondere Erwägungsgrund Nr. 8. lautet: "Ziel dieser Richtlinie ist es, einen rechtlichen Rahmen zur Sicherstellung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft zwischen den Mitgliedstaaten zu schaffen, nicht aber, den Bereich des Strafrechts als solchen zu harmonisieren."
(47) Siehe oben: Punkt 1. a. Vgl. auch ansatzweise dazu: Basedow in: FS Brandner (1996), S. 651 (661 ff.); Hennrichs ZGR 1997, 66 ff.
(48) So: EuGH, Rs. 166/84 (Thomasdünger GmbH/Oberfinanzdirektion Frankfurt a.M.), Slg. 1985, S. 3001 Rn. 11 [abweichend von den Schlussanträgen des GA Mancini, Slg. 1985, S. S. 3001 (3003)]; EuGH, Verb. Rs. 297/88 u. C-197/89 (Massam Dzodzi/Belgien), Slg. 1990, S. I-3763; EuGH, Rs. C-231/89 (Krystyna Gmurzyska-Bscher/Oberfinanzdirektion Köln), Slg. 1990, S. I-4003; EuGH, Rs. C-28/95 (Leur-Bloem/Inspecteur der Belastingdienst), Slg. 1997, S. I-4161; EuGH, Rs. C-264/96 (Imperial Chemical Industries plc (ICI)/Kenneth Hall Colmer), Slg. 1998, S. I-4695.
(49) Vgl. Habersack/Mayer JZ 1999, 913 ff. (919) mit einer detaillierten Analyse der einschlägigen Judikate.
(50) Die Annahme einer Vorlagepflicht liegt sehr nahe, da der Gerichtshof seine Zuständigkeit im Wesentlichen mit dem besonderen Interesse an einer gemeinschaftsweit einheitlichen Auslegung begründet - vgl. z.B. EuGH, Rs. C-264/96 (Imperial Chemical Industries plc (ICI)/Kenneth Hall Colmer), Slg. 1998, S. I-4695 Rn.34 f.
(51) Ein Integrationsmodell hätte zudem den Vorteil, dass die dogmatischen Einordnungsschwierigkeiten, die die §§ 8 ff. TDG für das Strafrecht derzeit mit sich bringen, aufgelöst werden könnten. Zu den Einordnungsversuchen, vgl. Heghmanns JA 2001, 71 (76 ff.) http://www.medien strafrecht.euv-ffo.de/71.pdf.
(52) Hervorhebungen durch die Verfasser.
(53) "ISO/OSI - Schichtenmodell" (1983 von der "International Standard Organisation" beschlossenes "Open Systems Interconnection Reference Modell"); vgl. Sieber, Verantwortlichkeit im Internet (1999), Rn.24-52 http://www.jura.uni-muenchen.de/sieber/verantwortlichkeit/verantwortlichkeit.htm#leseprobe; ders. in Hoeren/Sieber, Teil 1, Rn.31 ff.; ders. CR 1997, 581 (592 f.); s.a. Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S.23 Abb.1 und S.25 Abb.2 .
(54) So auch i.E. Gabriel, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für fremde Texte (2003), S.310, der aber ohne nähere Begründung davon ausgeht, dass "... der Grundsatz einer Verantwortlichkeit für eigene Informationen als Prämisse den Art.12 ff. ECRL zugrunde liegt, nicht aber ihr - lediglich auf Festlegung der Ausnahmen von der Verantwortlichkeit beschränkter - Regelungsgegenstand ist...".
(55) Spindler/Schmitz/Geis; Erster Teil § 8 TDG Rn.6.
(56) Spindler MMR 2004, 440 (441); Spindler/Schmitz/Geis, Erster Teil § 8 TDG Rn.6.
(57) Bericht der Kommission vom 21.11 2003 über die Anwendung Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr; KOM(2003) 702; S.7 Fn.26 http://europa.eu.int/eur-lex/de/com/rpt/2003/com2003_0702de01.pdf: "Als einziger Mitgliedstaat hatte Deutschland mit dem Teledienstegesetz vom 22. Juli 1997 bereits vor Verabschiedung der Richtlinie auf nationaler Ebene einen horizontalen Rechtsrahmen geschaffen."
(58) The Digital Millennium Copyright Act of 1998: Public Law No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998); Library of Congress, http://thomas.loc.gov, U.S. Copyright Office http://www.loc.gov/copyright.
(59) Barton, Multimediastrafrecht, S.208 Rn.303; Liesching, Jugendschutz-Kommentar (2004), IV. § 8 TDG Rn.2; Pankoke, Von der Presse- zur Providerhaftung - Eine rechtspolitische und rechtsvergleichende Untersuchung zur Inhaltsverantwortlichkeit im Netz (2000), S.51; Spindler/Schmitz/Geis, Erster Teil § 8 TDG Rn.4; Stadler, Haftung für Informationen im Internet (2002), Rn.70.
(60) Begründung der Bundesregierung zum ursprünglichen TDG (IuKDG), BT-Drs. 13/7385, S.19 http://dip.bundestag.de/btd/13/073/1307385.asc, sowie die Antwort der Bundesregierung auf die kleine Anfrage vom 22.05.1997, BT-Drs. 13/8153, S.13 http://dip.bundestag.de/btd/13/081/1308153.asc und schließlich auch die Begründung der Bundesregierung zum novellierten TDG (EGG), BT-Drs. 14/6098, S.23 http://dip.bundestag.de/btd/14/060/1406098.pdf:
(61) A.a. Gabriel, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für fremde Texte (2003), S.311, der den alten Streitstand zu § 5 TDG a.F. "ohne Weiteres" auf die aktuelle Rechtslage übertragen möchte, weshalb ihm Spindler die Verkennung der europarechtlichen Auslegung vorwirft, vgl. Spindler/Schmitz/Geis, Erster Teil § 8 TDG Rn.6. Nach der hier vertreten Auffassung lässt sich jedoch die Unterscheidung "fremder/eigener Informationen" unter dem Blickwinkel des Schutzniveaus der Richtlinie und des in Art.12-14 ECRL beabsichtigten Providerprivilegs beibehalten.
(62) Sch/Sch-Eser, StGB-Kommentar (26.Aufl. 2001), § 242 Rn.12; Sch/Sch-Stree , StGB-Kommentar (26.Aufl. 2001), § 303 Rn.4.
(63) BGHSt 6, 377.
(64) Sch/Sch-Eser, StGB-Kommentar (26.Aufl. 2001), § 242 Rn.12, 19.
(65) Argument: § 90 BGB, vgl. §§ 303 a, b, 202a Abs.2 StGB; vgl. auch ausdrücklich LG Konstanz, Urteil vom 10.05.96 (Az: 1 S 292/95); CR 1997, 84-85 = DuD 1997, 357-358 = NJW 1996, 2662 = JurPC Web-Dok. 79/1998, Abs.1-7 (Abs.3) http://www.jurpc.de/rechtspr/19980079.htm; AG Brandenburg an der Havel, Urteil vom 22.04.2002 (Az: 32 C 619/99) ITRB 2002, 199-200 = CR 2002, 721 = JurPC Web-Dok. 390/2002 http://www.jurpc.de/rechtspr/20020390.htm.
(66) Ebenso Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet- Providern, S.67.
(67) Spindler/Schmitz/Geis, Erster Teil § 8 TDG Rn.9.
(68) Vgl. Übersicht bei Liesching, Jugendschutz-Kommentar (2004), IV. § 8 TDG Rn.3-9.
(69) Bettinger/Freitag CR 1998, 545 (550) http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/matinrecht/Linkveran tw.htm; Freytag, Haftung im Netz, S.173 ff.; ders. in: Heermann/Ohly (Hrsg.), S.153; OLG Brandenburg Urteil vom 16.12.2003 (Haftung eines Onlineauktionshauses, Az: 6 U 161/02) MMR 2004, 330-333 = WRP 2004, 627-631 = ZUM-RD 2004, 177-181 = JurPC Web-Dok. 222/2004, Abs.1-40 http://www.jurpc.de/rechtspr/20040222.htm; OLG Köln Urteil vom 28.05.2002 ("Steffi Graf", Az: 15 U 221/01) CR 2002, 678-679 = K&R 2002, 424-427 = MMR 2002, 548-549 = NJW-RR 2002, 1700-1701 = JurPC Web-Dok. 184/2002, Abs. 48-18 http://www.jurpc.de/rechtspr/20020184.htm.
(70) BGHZ 132, 13-29 = BGH NJW 1996, 1131-1135 = MDR 1996, 586-588 = ZUM 1996, 409-414.
(71) Engels K&R 2001, 338 (341).
(72) Koch CR 1997, 193 (197); Pelz ZUM 1998, 530 (532); Spindler NJW 1997, 3193 (3196); Vassilaki MMR 1998, 630 (633).
(73) LG Düsseldorf Urteil vom 29.10.2002 (Gefälschte Rolex-Uhren bei ebay-Auktion, Az: 4 a O 464/01), MMR 120 (123) = JurPC Web-Dok. 11/2003 http://www.jurpc.de/rechtspr/20030011.htm.
(74) OLG Köln Urteil vom 28.05.2002 ("Steffi Graf", Az: 15 U 221/01) CR 2002, 678-679 = MMR 2002, 548-549 = NJW-RR 2002, 1700-1701 = JurPC Web-Dok. 184/2002, Abs.7 http://www.jurpc.de/rechtspr/20020184.htm; LG Düsseldorf Urteil vom 29.10.2002 (Gefälschte Rolex-Uhren bei ebay-Auktion, Az: 4 a O 464/01), MMR 120 (123) = JurPC Web-Dok. 11/2003 http://www.jurpc.de/rechtspr/20030011.htm; Pelz ZUM 1998, 530 (532); Spindler NJW 1997, 3193 (3196).
(75) Satzger in: Heermann/Ohly (Hrsg.), S.169; Schwarz/Poll JurPC Web-Dok. 73/2003, Abs.87 http://www.jurpc.de/aufsatz/20030073.htm#u1422; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet (1999), Rn. 299 ff. http://www.jura.uni-muenchen.de/sieber/verantwortlichkeit/verantwortlichkeit.htm#leseprobe.
(76) Diesen Nachweis erbringt Gabriel, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für fremde Texte (2003); S.312, 324 f. unter Verweis auf die Untersuchung im zweiten und dritten Teil seiner Arbeit.
(77) Spindler/Schmitz/Geis, Erster Teil § 8 TDG Rn.6.
(78) Ebenso Pankoke, Von der Presse- zur Providerhaftung, S.101; a.A. Freytag in: Heermann/Ohly (Hrsg.), S.153
(79) Ebenso Stadler, Haftung für Informationen im Internet (2002); Rn.74.
* Mgr. Dominika Busse-Muskala, LL.M/LL.B (wiss. MA) und Veit Busse-Muskala sind an der Europa Universität Viadrina in Frankfurt/Oder tätig; http://www.euv-ffo.de/~busse/ .
Die Verfasser bedanken sich bei Herrn Prof. Dr. M. Heghmanns für die vielen Anregungen und die kritische Überprüfung des Manuskripts.
[online seit: 04.03.2005 ]
Zitiervorschlag: Autoren, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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