JurPC Web-Dok. 247/2004 - DOI 10.7328/jurpcb/2004199191

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg
Urteil vom 14.07.2004

5 U 160/03

Domain-Parking

JurPC Web-Dok. 247/2004, Abs. 1 - 16


UWG §§ 1 a.F., 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1,3 Nr.1; StGB § 284; TDG §§ 8-11

Leitsatz

Ein Unternehmen, das auf seiner Internetseite fremde Domains zum Verkauf anbietet und zugleich auf diesen Domains Werbung schaltet und damit Einnahmen erzielt, an denen die Inhaber der Domains beteiligt werden (sog. "Domain-Parking"), kann von einer Wettbewerberin als Störerin auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn auf den geparkten Domains für in Deutschland nicht genehmigte Glückspiele geworben wird.

Gründe

I.

Die Antragstellerin bietet unter der Internetadresse www.gewinnidee.de einen kostenpflichtigen Gewinnspieleintragungsservice an. Durch die Anmeldung in einem "Gewinnidee-Club" nimmt der Nutzer an monatlich bis zu 150 Gewinnspielen teil, die die sog. Redaktion des Clubs aussucht. Außerdem können die Clubmitglieder kostenlos an verschiedenen Gewinnspielen innerhalb des Clubs teilnehmen. Ferner betreibt die Antragstellerin unter der Adresse www.bamba.de ein Internet-Auktionshaus und veranstaltet dort ebenfalls Gewinnspiele. Die Antragstellerin stellt die genannten Internetseiten zur Platzierung von Werbung zur Verfügung und erzielt hieraus im We-sentlichen ihre Einnahmen.
JurPC Web-Dok.
247/2004, Abs. 1
Die Antragsgegnerin betreibt unter ihrer Internetadresse www.sedo.de eine Handelsplattform für Domains, Websites und Internetplattformen, die zum Verkauf stehen. Dabei bietet sie auch das sog. "domain-parking" an. Das Parken ist für den Inhaber der Domain kostenlos. Die Antragsgegnerin blendet auf der geparkten Seite zielgruppenspezifische Werbung ein, also solche, die inhaltlich und thematisch zum Domain-Namen passt. Es handelt sich um Werbebanner, die - wenn man sie anklickt - zu dem beworbenen Angebot führen ( sog. Hyperlinks ). Der Inhaber und Anbieter der Domain wird pro Klick auf einen der Banner an den Einnahmen aus der Werbung beteiligt. Zugleich wird die Domain zum Verkauf angeboten. Abs. 2
Die Antragsgegnerin hält nach der unbestrittenen eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers mehrere 10.000 Domains "geparkt" und auf diesen sind über 100.000 Werbebanner nebst Links platziert. Sie kooperiert mit einer Firma E. GmbH, die die Werbepartner aussucht und von deren Datenbank aus die Werbung auf die Domains geschaltet wird. Auf der Homepage der Antragsgegnerin befindet sich eine Seite "Haftung für Links", auf der es u.a. heißt:

"Vor der Anbringung eines Links stellt die s GmbH durch eine Überprüfung sicher, dass Gesetzesverstöße oder Rechtsverletzungen durch Inhalte dieser Seiten nicht ersichtlich sind. Bei Links handelt es sich allerdings stets um dynamische Verweisungen. Die Möglichkeit der nachträglichen Veränderung der gelinkten Internetseiten durch deren Betreiber schließt die Möglichkeit ein, dass gesetzeswidrige oder rechtsverletzende Inhalte ohne Wissen der s GmbH nachträglich in diese Seiten eingebracht werden"
Abs. 3
Am 5.5.2003 bot der Inhaber der Domain www.gewinnt.de auf der Internetseite der Antragsgegnerin seine Domain zum Verkauf an. Auf der Domain waren Werbebanner für Glückspiele geschaltet, u.a. für das "InterCasino Deutschland" und das "Emperor's Club Kasino". Beim Anklicken dieser Banner gelangte man auf die Seiten www.deutsch.intercasino.com bzw. www.emperorsclub.com. Dort wurde in deutscher Sprache die Möglichkeit angeboten, gegen Geldeinsatz online an Glückspielen wie Roulette und Blackjack teilzunehmen. Die dahinter stehenden Veranstalter verfügen über keine Genehmigung, Glückspiele in Deutschland zu veranstalten. Die Seite www.deutsch.intercasino.com stammt aus dem griechischen Teil von Zypern; ob sie dort eine Erlaubnis besitzt, ist nicht vorgetragen. Die Seite www.emperorsclub.com stammt aus Kanada.Abs. 4
Auf Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht Hamburg mit einstweiliger Verfügung vom 5.6.2003 der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs in ihre Internetseiten Werbung für oder Links zu in Deutschland behördlich nicht genehmigten Online-Casinos einzustellen, in denen der Spieler gegen Echtgeldeinsatz an Glückspielen teilnehmen kann, insbesondere zu www.deutsch.intercasino.com und www.emperorsclub.com. Abs. 5
Im anschließenden Widerspruchsverfahren hat die Antragsgegnerin sich strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet, eine Verlinkung zu den genannten Seiten vorzunehmen. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung bestätigt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. In der Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit bezüglich des Insbesondere-Teils der einstweiligen Verfügung in Hinblick auf die Unterlassungserklärung der Antragsgegnerin übereinstimmend für erledigt erklärt.
Von einer weiteren Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen.Abs. 6

II.

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, jedoch unbegründet. Das verallgemeinernde Verbot, Werbung für unerlaubte Online-Casinos auf ihrer Internetseite einzustellen, ist zu Recht ergangen und vom Landgericht bestätigt worden. Überwiegend wahrscheinlich steht der Antragstellerin ein Unterlassungsanspruch nach § 1 bzw. jetzt §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1, 3 Nr.1 UWG ( das neue UWG ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 8.7.2004 in Kraft getreten ) iVm § 284 StGB gegen die Antragsgegnerin zu. Auch der Verfügungsgrund ist gegeben, worüber zwischen den Parteien auch kein Streit besteht.
Abs. 7
1. Die Antragsgegnerin hat zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt und es besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu der Antragstellerin. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs ist auf die Förderung eigenen oder eines fremden Wettbewerbs zum Nachteil des Wettbewerbs eines anderen gerichtet (Köhler-Piper, UWG, 3.Aufl., Einf. Rn.36). Die Platzierung von Werbebannern mit Links durch die Antragsgegnerin geschieht einmal zur Förderung eigenen Wettbewerbs im Geschäft um Anzeigenkunden, da die Antragsgegnerin mit der Werbung Einnahmen erzielt. Mit der Schaltung fördert sie aber auch den Wettbewerb der Anzeigekunden (Köhler-Piper a.a.O. Einf. Rn.223). Zwischen den Parteien besteht damit ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bezüglich des Werbegeschäfts, welches auch für die Antragstellerin den wesentlichen Teil ihrer Einnahmen bildet. Es besteht zugleich ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Antragstellerin, die selbst Glückspiele anbietet bzw. die Teilnahme hieran vermittelt, und den Anzeigenkunden, deren Glückspiele die Antragsgegnerin bewirbt und damit deren Wettbewerb zu Lasten der Antragstellerin fördert.
2. Die am 5.5.2003 beworbenen Glückspiele sind auch strafbar gemäß § 284 StGB, weil ihnen keine Erlaubnis für Deutschland erteilt worden ist. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllen Verstöße gegen diese Strafnorm zugleich § 1 UWG, jetzt §§ 3, 4 Nr.11 UWG (zuletzt BGH "Schöner Wetten" WRP.04, 899). Die Angebote der geschalteten Werbung des "InterCasino Deutschland" und des "Emperor's Club Casino" richten sich explizit an den deutschsprachigen Verbraucher (Anlagen K 5 - 8 , K 9 - K 11). Damit liegt eine Veranstaltung (auch) in Deutschland vor, wie das Hanseatische Oberlandesgericht bereits mehrfach entschieden hat (OLG Hamburg MMR 2000, 93,94 "Golden Jackpot"; Urteil vom 10.1.2002 zum Aktz. 3 U 218/01; NJW-RR 03, 760 "Hundewetten"). Eine Privilegierung nach dem Herkunftslandprinzip ( § 4 Abs.2 TDG ), die ggf. für die Seite www.deutsch.intercasino.com seit dem 1.5.2004 in Anspruch genommen werden könnte, da sie aus dem griechischen Teil von Zypern stammt, entfällt von vornherein, da Glückspiele nach § 4 Abs.4 TDG entsprechend der zugrunde liegenden Richtlinie 2000/31/EG von dieser Privilegierung ausgenommen sind. Schließlich entfällt die Strafbarkeit der unerlaubten Veranstaltung von Glückspielen nach § 284 StGB auch nicht infolge des sog.Gambelli-Urteils des EUGH (NJW 04,139), wie der BGH in dem bereits genannten Urteil "Schöner Wetten" entschieden hat. Ohnehin könnte dies nur für die aus dem griechischen Teil von Zypern stammende Seite www.deutsch.intercasino.com gelten, wobei die Antragsgegnerin allerdings nicht einmal vorgetragen hat, dass der Verantwortliche für diese Seite eine Erlaubnis im griechischen Teil von Zypern besitzt. Für die Wiederholungsgefahr im Sinne des verallgemeinernden Verbotstenors genügt schon ein Verstoßfall, hier also die Werbung für die unstreitig nicht aus einem EU-Mitgliedsland, sondern Kanada stammende Seite www.emperorsclub.com. Abs. 8
3. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin selbst eine strafbare Handlung und damit einen Wettbewerbsverstoß begangen hat - sei es als Täterin nach § 284 Abs.4 StGB durch Werbung für ein unerlaubtes Glückspiel, sei es in Form der Beihilfe zur Veranstaltung eines unerlaubten Glückspiels - bestehen nicht. Die Antragsgegnerin trägt unbestritten vor, dass die Werbepartner durch die von ihr damit beauftragte E GmbH ausgesucht und die Werbebanner "automatisch" auf die bei der Antragsgegnerin geparkten Domains geschaltet würden (B 1). Dies entlastet die Antragsgegnerin zwar nicht von ihrer Störerhaftung - dazu sogleich -; vorsätzliches Handeln, welches nach § 284 StGB allein strafbar ist, kann bezüglich der Werbung für nicht erlaubtes Glückspiel jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. Abs. 9
4. Damit kommt eine Haftung der Antragsgegnerin nur unter dem Gesichtspunkt der sog. Störerhaftung in Betracht. Hiervon ist auch das Landgericht zu Recht ausgegangen. Denn auch wer ohne Wettbewerbsförderungsabsicht und ohne Verschulden an dem Wettbewerbsverstoß eines Dritten beteiligt ist, kann als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er in irgendeiner Weise an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt. Dies ist hier der Fall, da die Antragsgegnerin durch die Schaltung der Werbebanner mit Link den Zugriff auf illegale Glückspiele eröffnet. Von Dritten, die eine rechtswidrige Handlung nur objektiv und ohne Verschulden unterstützen, darf jedoch nichts Unmögliches verlangt werden, weshalb die Rechtsprechung zur Störerhaftung die Verletzung von Prüfungspflichten fordert (BGHZ 148, 13, 17 f. "ambiente,de" ; GRUR 2003, 969, 970 f. "Ausschreibung von Vermessungsleistungen"). Die Beurteilung, ob und inwieweit eine Prüfung zuzumuten war oder ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Funktion und die Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat oder vornimmt, zu berücksichtigen sind (BGH a.a.O.) Abs. 10
5. Bevor eine Haftung nach den vorstehend genannten allgemeinen Voraussetzungen der Störerhaftung in Frage kommt, ist allerdings zu prüfen, ob sich die Antragsgegnerin - wie sie geltend macht - auf die spezialgesetzlichen Haftungserleichterungen nach dem TDG berufen kann. Denn die haftungserleichternden Normen der §§ 8-11 TDG sind in ihrem Anwendungsbereich wie ein vorgeschalteter "Filter" vor dem Eingreifen der allgemeinen Anspruchsgrundlagen zu verstehen (so für den Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs.1 BGB: BGH NJW 2003,3764). Wäre die Antragsgegnerin als Diensteanbieter im Sinne der §§ 9-11 TDG anzusehen, wäre sie von vornherein nicht verpflichtet, bei der Schaltung der Werbebanner diese und die beworbenen Seiten zu überwachen und nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen (§ 8 Abs.2 S.1 TDG). Sie wäre erst bei Kenntnis zur Entfernung verpflichtet. Die Haftungserleichterungen des TDG kommen der Antragsgegnerin überwiegend wahrscheinlich jedoch nicht zugute.Abs. 11
a) Soweit die Antragsgegnerin über die Werbebanner einen sog. Hyperlink zu den Seiten der illegalen Glückspielveranstalter angebracht hat, ist das TDG nicht anwendbar. Die Haftung des Anbieters eines Hyperlinks fällt nach der dem TDG zugrunde liegenden Richtlinie 2000/31/EG nämlich nicht unter die §§ 8 -11 TDG (Spindler NJW 2002, 921, 924). Dieser Auffassung hat sich auch der BGH in seiner genannten Entscheidung "Schöner Wetten" angeschlossen, bei der es darum ging, das in der online-Ausgabe einer Zeitung neben dem redaktionellen Artikel über einen österreichischen Glückspielveranstalter ein Hyperlink zu der Homepage dieses Unternehmens angebracht war. Auch für einen reinen Werbebanner ohne Link (dieser war separat angebracht) hat der Senat in seiner Entscheidung "Hundewetten" (NJW-RR 03,760) das TDG nicht für anwendbar gehalten. Damit kann für die hier vorliegende Fallkonstellation eines Werbebanners mit Hyperlink nicht anderes gelten. Abs. 12
b) Auch dürften die Haftungsprivilegierungen der §§ 9-11 TDG nicht für Unterlassungsansprüche anwendbar sein. § 8 Abs.2 S.2 TDG, der an sich nur von der Verpflichtung zur Entfernung und Sperrung von Informationen spricht , also dem Wortlaut nach Folgenbeseitigungsansprüche betrifft, wird ebenso wie § 5 Abs.4 TDG a.F. jedenfalls ausweislich der Gesetzesbegründung so ausgelegt, dass der gesamte Bereich der verschuldensunabhängigen Haftung nicht haftungsprivilegiert sei, mithin auch vorbeugende Unterlassungsansprüche (Spindler NJW 2002, 921, 922, 924; zu § 5 Abs.4 TDG Beucher/Leyendecker/v.Rosenberg, Mediengesetze, 1999, § 5 TDG Rn.40; a.A. zur jetzigen Fassung des TDG für Unterlassungsansprüche gegen ein Internetauktionshaus : OLG Düsseldorf WRP 04, 631,633). Für Unterlassungsansprüche soll danach weiterhin die allgemeine Störerhaftung gelten. Dieser Auffassung hat sich der BGH in seinem Urteil vom 11.3.2004 zum Aktz. I ZR 304/01 ausweislich der hierzu von ihm am 12.3.2004 herausgegebenen Presseerklärung angeschlossen (die schriftliche Urteilsbegründung liegt allerdings bislang nicht vor)Abs. 13
6. Damit wird die Haftung der Antragsgegnerin überwiegend wahrscheinlich nach den allgemeinen Grundsätzen der Störerhaftung zu beurteilen sein. Mithin geht es um die Frage, inwieweit der Antragsgegnerin bei ihrem Geschäftsmodell des "domain-parking" Prüfungspflichten obliegen und ob sie etwaige Prüfungspflichten verletzt hat. Das Landgericht hat dies vorliegend bejaht, weil schon aus den Werbebannern des InterCasino Deutschland und des Emperor's Club leicht erkennbar gewesen sei, dass es sich um unerlaubtes Glückspiel handeln müsse. Dies scheint dem Senat nicht unzweifelhaft, zumal die Begründung des Landgerichts möglicherweise nicht das verallgemeinernde Verbot in der tenorierten Form trägt. Dieses ist dennoch zu Recht ergangen. Denn für die Frage, welche Prüfungspflichten der Antragsgegnerin obliegen, ist festzustellen, dass sie - anders als etwa ein Internetauktionshaus, das nur einen "Marktplatz" für alle nur denkbaren Angebote zur Verfügung stellt - an der Gestaltung der auf ihrer Seite befindlichen Werbung aktiv beteiligt ist bzw. jedenfalls diesen Anschein erweckt. Sie lädt die Inhaber nicht genutzter Domains dazu ein, diese auf ihrer Internetseite zu "parken" und bietet als eigene Leistung an, dem Domaininhaber "die Arbeit abzunehmen" und in Kooperation mit der E GmbH geeignete Werbepartner zu suchen ( Anlage K 3 ). Gleichzeitig wirbt sie damit, dass sie vor Schaltung eines Links zu einer beworbenen Seite diese auf Gesetzesverstöße oder Rechtsverletzungen überprüfe (Anlage Bf 1). Diese Zusicherung ist für ihre Kunden ein außerordentlich wichtiger Punkt, da die Kunden Domaininhaber bleiben und damit selbst wettbewerblichen Unterlassungsansprüchen ausgesetzt sein können, wenn auf ihrer Domain für rechtsverletzende Inhalte geworben wird. Auch für die Werbekunden stellt sich die Antragsgegnerin damit als seriöses Unternehmen dar. An diesem werblichen Auftritt, der in ihrer Außendarstellung ein wichtiger Teil ihres Geschäftsmodells im Verhältnis zu ihren Kunden ist, muss sich die Antragsgegnerin auch bei der Beurteilung ihrer Störerhaftung festhalten lassen und die Durchführung der Überprüfungen durch die von ihr eingeschaltete E GmbH entsprechend sicherstellen. Dass dies tatsächlich nicht möglich wäre, hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Für Rechtsverletzungen werden typischerweise ohnehin nur sog. generische Domains in Betracht kommen, wie die vorliegende Domain www.gewinnt.de zeigt. Die Antragsgegnerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die am 5.5.2003 von der Antragstellerin festgestellten und belegten illegale Inhalte der Seiten www.deutsch.intercasino.com und www.emperorsclub.com erst nach Schaltung der Werbung eingebracht worden sind, wofür die Antragsgegnerin ihre Haftung ausschließt. Daher kann auch dahingestellt bleiben, ob dieser Haftungsausschluss in Hinblick auf die Störerhaftung der Antragsgegnerin wirksam ist. Abs. 14
7. Schließlich rechtfertigt auch die Entscheidung "Schöner Wetten" des BGH keine andere Beurteilung. Zwar hat der BGH in dieser Entscheidung die Störerhaftung einer online-Zeitung für den Hyperlink zu einem in Deutschland nicht konzessionierten österreichischen Glücksspielunternehmens verneint. Die dortige Antragsgegnerin konnte sich jedoch auf die Pressefreiheit nach Art.5 GG berufen und zudem war die Strafbarkeit eines Anbieters von Glückspielen aus einem EU-Mitgliedsland seit dem Gambelli-Urteil des EUGH nur aufgrund einer eingehenden rechtlichen Prüfung festzustellen, die der dortigen Antragsgegnerin als Presseunternehmen nicht zuzumuten war. Eine mit dem hiesigen Sachverhalt vergleichbare Fallkonstellation lag mithin nicht vor, was keiner weiteren Ausführungen bedarf.Abs. 15
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 bzw. § 91a ZPO, soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
JurPC Web-Dok.
247/2004, Abs. 16
[online seit: 10.09.2004]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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