JurPC Web-Dok. 65/2004 - DOI 10.7328/jurpcb/200419363

Landesgericht Eisenstadt (Österreich)
Beschluss vom 01.08.2003

3 Cg 96/03

WLAN

JurPC Web-Dok. 65/2004, Abs. 1 - 4


FTEG §3 Abs.2; TKG §41, 67; UWG §1

Leitsätze

1.) Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges und Zuständigkeit der Zivilgerichte bei Anwendbarkeit des UWG (hier: behaupteter Verstoß gegen TKG) trotz Kompetenz der Regulierungsbehörde. Gerichtliche Entscheidung kann jedoch meritorisch nicht jene der Regulierungsbehörde ersetzen.

2.) Einrichtung eines weiteren WLAN im Funkbereich eines bereits bestehenden WLAN trotz Störungsanfälligkeit nicht generell unzulässig.

3.) Kein allgemeines Vorrecht desjenigen Netzbetreibers, der zuerst den Betrieb aufnimmt. Verhinderung einer de facto Monopolstellung für speziellen Frequenzbereich.

Beschluss

Das Landesgericht Eisenstadt als Handelsgericht hat durch den Richter Dr. Jürgen R. in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei F***** KEG, *****, 2473 D.-H., vertreten durch ..., Rechtsanwälte in 1080 Wien, gegen die Beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei A***** ***** GmbH, *****, 7122 G., vertreten durch ..., Rechtsanwältin in 1050 Wien, wegen EUR 36.000,-- s.A. folgenden Beschluss gefasst:
JurPC Web-Dok.
65/2004, Abs. 1

Spruch

Der Antrag der gefährdeten Partei (= klagenden Partei) auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, es der Gegnerin der gefährdeten Partei (= beklagte Partei) zu verbieten, die von der gefährdeten Partei verwendeten Kanäle 1 und 11 in Gols und 1 in Podersdorf im Frequenzbereich von 2,4 GHz durch Überlagerung der Frequenzen oder auf andere Weise, insbesondere auch durch gleichzeitige Nutzung dieser oder anderer überlagernder Funkkanäle für Telekommunikationsdienste parallel zur Nutzung der Kanäle durch die gefährdete Partei bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu stören, wird a b g e w i e s e n . Die gefährdete Partei (= klagende Partei ) ist schuldig, der Gegnerin der gefährdeten Partei (= beklagte Partei) die mit Euro 1.171,08 (darin enthalten Euro 195,18 an USt) bestimmten Äußerungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges und der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes wird z u r ü c k g e w i e s e n. Abs. 2

Begründung

Die Anträge der Parteien ergeben sich aus den zugestellten Schriftsätzen. Nach dem durchgeführten Bescheinigungsverfahren (Einsicht in die vorgelegten Urkunden, Vernehmung von L***** G***** und Dipl.-Ing. K***** F***** als Auskunftspersonen) steht folgender Sachverhalt fest:
Die klagende und gefährdete Partei (im Folgenden: klagende Partei) betreibt seit Jänner 2003 im Gebiet des nördlichen Burgenlandes, im Bezirk Neusiedl am See ein WLAN-Netz (Wireless Local Area Network) im Frequenzbereich 2,4 GHz unter der Bezeichnung f*****. WLAN sind lokale Netzwerke, die ohne Kabelverbindung, auf Funk basierend arbeiten. WLAN bedienen sich dabei Funkfrequenzen im Mikrowellenbereich oder der Infrarottechnik, um Daten zu erhalten. Die Sender der klagenden Partei befinden sich auf exponierten Lagen im Sendegebiet (Getreidesilos, Hotels). Die Anbindung an das globale Internet - die klagende Partei ist auf das Anbieten von High Speed-Internet spezialisiert - erfolgt über hochbreitbandige Glasfaserkabel, zudem über Funk im Bereich von 2,4 GHz. Erlaubt ist eine Sendeleistung von 100 mW. Die für den Betrieb von drahtlosen lokalen Netzwerken notwendige behördliche Anmeldung wurde von der klagenden Partei vorgenommen. Auch die beklagte Partei betreibt im nördlichen Burgenland im Bezirk Neusiedl ein WLAN, und zwar im gleichen Frequenzbereich der klagenden Partei. Die Technologie von WLAN ist äußerst störungsanfällig. Ein störungsfreier Betrieb von WLAN kann nicht gewährleistet werden. So kann es durch gegenseitige Beeinflussungen mit anderen drahtlosen Netzwerken (unter anderem auch mit WLAN- oder bluetooth-Technologie) zu Störungen kommen. Darüber hinaus wird der Frequenzbereich 2,4 GHz auch durch ISM-Anwendungen wie Mikrowellenherde genutzt. Ein störungsfreier Betrieb von WLAN kann daher generell nicht gewährleistet werden. Für die von den Streitteilen genutzten Funkanlagen gibt es keine individuellen Bewilligungen. Mit der Verordnung BGBl II Nr. 28/2001 idF BGBl II Nr. 283/2002 wurde eine generelle Bewilligung erteilt. So wie in ganz Europa ist dieses Band ungeplant und soll daher für möglichst viele Funkanwendungen zur Verfügung stehen. Es ist lediglich nötig, den Betrieb einer Funkanlage der Rundfunk und Telekom Regulierungs GmbH anzuzeigen. Seit Juli 2003 ist die Funkstrecke Parndorf-Gols-Podersdorf der klagenden Partei gestört, dies mit der Folge, dass insbesondere keine hohen Downloadraten aus dem Internet erzielt werden können. Es gibt bereits massive Kundenbeschwerden bei der klagenden Partei. Es kann nicht festgestellt werden, ob diese Störungen von dem Funkbetrieb der beklagten Partei bzw. von dritter (oder von der klagenden Partei durch andere Sendeanlagen selbst) Seite ausgehen. Die beklagte Partei hat den Betrieb im Juni 2003 als Testbetrieb aufgenommen. Es kann nicht festgestellt werden, ob sich die Sendeanlagen der klagenden Partei wechselseitig stören, dies ist aber nicht ausgeschlossen. Die Streitteile haben Gespräche über eine Lösung allfälliger Sendeprobleme des öfteren besprochen. Die klagende Partei zielt in erster Linie darauf ab, der beklagten Partei Sendeanlagen zur Verfügung zu stellen und dafür ein userbezogenes Entgelt zu erhalten. Die beklagte Partei tendiert eher dazu, dass die Kanäle aufgeteilt werden, wozu jedoch die klagende Partei nicht bereit ist. Die beklagte Partei ist wiederum mit einer userbezogenen Abrechnung nicht einverstanden und wäre allenfalls dazu bereit, dass die klagende Partei ihre Sendeanlagen gegen Entgelt mitbenützt. Ein Ansuchen bei der Regulierungsbehörde gemäß § 41 Abs. 2 TKG wurde von den Streitteilen nicht gestellt. Beide Teile verwenden einwandfreie Technologie. Dieser Sachverhalt kann sich auf die von den Streitteilen vorgelegten Urkunden und die Vernehmung der Auskunftspersonen stützen. Nach Durchführung des Bescheinigungsverfahrens kann nicht mit hinlänglicher Sicherheit festgestellt werden, dass die Sendeanlagen der beklagten Partei den Betrieb der klagenden Parteien stören. Die dazu vorgelegte Expertise Beilage ./G kann nicht einmal als Privatgutachten bezeichnet werden, zumal Dipl.-Ing. H***** S***** hier lediglich Unterlagen von der klagenden Partei verwertet hat und keine eigenständige Befundaufnahme bzw. ein Gutachten erstattet hat. Dass beide Streitteile an und für sich eine gütliche Einigung suchen, aber jedoch andere Vorstellungen haben, ergibt sich aus den Vernehmungen beider Auskunftspersonen. "Fadenscheinige" Argumente können der beklagten Partei diesbezüglich nicht unterstellt werden.
Abs. 3

Rechtssatz

Rechtlich folgt daraus:
Unstrittig liegt zwischen den Streitteilen ein Wettbewerbsverhältnis vor, weil beide Parteien ein WLAN betreiben und Internetanbieter sind. Das UWG findet somit Anwendung. Das angerufene Gericht ist für die vorliegende Frage auch zuständig bzw. es ist der ordentliche Rechtsweg zulässig. Darin ändert auch der Umstand nichts, dass vorliegend die Kompetenz der Regulierungsbehörde für eine allfällige Zusammenschaltung besteht, die im Verwaltungsweg geregelt ist. Ähnlich wie bei Verstößen gegen das Gewerberecht, für die grundsätzlich die zuständige Gewerbebehörde zuständig ist, können auch im Bereich des Telekommunikationsrechts die ordentlichen Gerichte angerufen werden, wenn es um Verstöße gegen das TKG geht. Unter § 1 UWG fällt nämlich unter anderem auch der Rechtsbruch. Dabei ist wohl nicht jeder Gesetzesbruch schlicht als wettbewerbswidrig zu betrachten, sondern nur solche, die geeignet sind, die Wettbewerbslage zugunsten des Eingreifers zu beeinflussen. Entscheidend ist die objektive Eignung des konkreten Verstoßes zur Beeinträchtigung des freien Leistungswettbewerbes (vgl. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht, § 35 Rz 93). Würde nun tatsächlich, wie von der klagenden Partei behauptet, ein schwerwiegender Verstoß gegen das TKG vorliegen, hätte dies für die beklagte Partei wettbewerbsrechtliche Vorteile, die jedoch sittenwidrig erlangt wären. Die Zuständigkeit des Zivilgerichtes ist somit gegeben. Dessen ungeachtet ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unbegründet. Dies grundsätzlich aus folgenden Gründen:
1.) Die Intention sämtlicher hier anzuwendenden Gesetze bzw. der entsprechenden europarechtlichen Richtlinien zielt darauf ab, eine Monopolstellung eines Betreibers eines Telekommunikationsnetzes zu verhindern. Ausgehend von der Aufhebung der öffentlichen Monopole in Österreich ist nach dem EU-Recht und darauf basierend nach dem Telekommunikationsgesetz als Ziel grundsätzlich die Mitbenutzung von Leitungen und der offene Netzzugang festgelegt (vgl. Raschauer, Mitbenutzung von Leitungen und Netzzugang, ÖZW 2000, 66; Parschalk/Zuser, Netzzugang und Zusammenschluss im Telekommunikationsrecht, MR 1998, 363). Die begehrte einstweilige Verfügung zielt aber de facto darauf ab, die beklagte Partei vom Markt zu verdrängen. Dies obwohl sowohl klagende Partei als auch beklagte Partei einwandfreie Technologien verwenden. Die EU-Richtlinien und das Telekommunikationsgesetz, das auf den Abbau der staatlichen Monopolstellungen abzielt, kann nicht so ausgelegt werden, dass jener Bewerber, der zuerst eine Sendeanlage aufstellt, de facto ein Monopolrecht über den entsprechenden Funkbereich genießt. Es kann somit ein Vorrecht desjenigen Netzbetreibers in einem speziellen Frequenzbereich, der zuerst den Betrieb aufnimmt, in dieser Allgemeinheit nicht abgeleitet werden. Bei der Erlassung der einstweiligen Verfügung würde dies aber de facto geschehen, weil dann die beklagte Partei über Monate ihren Betrieb einstellen müsste.
2.) Der klagenden Partei ist es im Bescheinigungsverfahren nicht gelungen, der beklagten Partei einen Verstoß gegen die §§ 41, 67 TKG bzw. § 3 Abs. 2 FTEG nachzuweisen. § 3 des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationseinrichtungen kann nämlich nicht so ausgelegt werden, dass im Bereich eines WLAN ein weiteres WLAN unzulässig ist. Dies würde dem europarechtlich garantierten offenen Markt der Telekommunikationsnetze widersprechen. Würde man dies im Sinne der Klage bejahen, wäre auch der Betrieb der klagenden Partei zu subsumieren, weil die WLAN-Technologie als solches bereits sehr sensibel und störungsanfällig ist. Das gleiche gilt für die Bestimmung des § 67 TKG.
3.) Die klagende Partei stützt sich auf § 41 TKG. Diese Bestimmung soll den Nachteilen eines offenen Marktes, nämlich die gegenseitige Beeinflussung und die gegenseitigen Störungen von Funknetzen begegnen. Es ist in diesem Fall die Kompetenz einer Regulierungsbehörde vorgesehen, die nach dem Scheitern einer zivilrechtlichen Vereinbarung von jedem Netzbetreiber eingeschaltet werden kann. Wenngleich sich das Gericht trotz Nichteinschaltung dieser Behörde für zuständig erachtet, vor allem weil die klagende Partei sich unter anderem auf das UWG stützt, kann dennoch das angerufene Gericht meritorisch die Entscheidung der Regulierungsbehörde nicht ersetzen. Eine ähnliche Wertung leitet die Judikatur aus entsprechenden Bestimmungen im Vertragsversicherungsrecht im Bereich der Kaskoversicherung ab. Gemäß Art. 7 KKB kann, wenn der Versicherungsanspruch nicht der Höhe nach außer Streit ist und so lange das Schiedsverfahren über die Schadensfeststellung nicht durchgeführt ist, nicht auf Leistung geklagt werden (Petrasch, Probleme der Kaskoversicherung, ZVR 1979, 321). In diesen Fällen verneint die einhellige Judikatur mangels durchgeführten Schiedsverfahren die Fälligkeit des Leistungsanspruches, ohne dass etwa gleich die Leistungsklage deshalb zurückgewiesen werden müsste. Im vorliegenden Fall sind ähnliche Wertungen heranzuziehen. Die klagende Partei hat es verabsäumt, die sich hier geradezu aufdrängende Schlichtungsfunktion der Regulierungsbehörde in Anspruch zu nehmen. Sie kann dies nicht dadurch überspielen, dass sie gleich zum Zivilgericht geht und versucht, das ihr gewünschte Ergebnis mit einer einstweiligen Verfügung zu erlangen. Auch aus diesen Gründen ist somit ein Anspruch der klagenden Partei auf alleinige Benützung der Kanäle 1 und 11 in Gols und 1 in Podersdorf zu verneinen.
4.) Wie schon oben ausgeführt, ist es der klagenden Partei nicht gelungen, die Störung ihres Netzbetriebes durch Anlagen der beklagten Partei mit der im Bescheinigungsverfahren erforderlichen Sicherheit (Glaubhaftmachung) nachzuweisen. Da jedoch schon der von ihr geltend gemachte Anspruch auf störungsfreie Nutzung nicht besteht, kann von der Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach § 390 EO abgesehen werden. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Vernehmung der Auskunftsperson J***** T***** sowie der weiters beantragten Auskunftsperson nicht möglich war, zumal beide Beweismittel nicht unter die paraten Beweismitteln fallen. J***** T***** ist zur Vernehmung nicht erschienen, die weitere Auskunftsperson hätte erst geladen werden müssen. Nachdem die Klage (mit Antrag auf einstweilige Verfügung) bereits am 22.7.2003 eingebracht wurde, kann eine weitere Verzögerung den Parteien nicht zugemutet werden. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 393, 78 EO, 41 ZPO. Der Antrag auf Fristverlängerung war nicht zu honorieren, da dieser ohnedies abgewiesen wurde. Ebenso war der Antrag auf Urkundenvorlage nicht zu honorieren, zumal einerseits diese Urkunden bereits in der Äußerung hätten vorgelegt werden können. Zudem war auch eine gesonderte Urkundenvorlage nicht notwendig, zumal ohnedies im Rahmen der Vernehmung von L***** G***** Urkunden vorgelegt wurden. Eine gesonderte Urkundenvorlage ist nicht erforderlich. Die Urkunde wurde außerdem erst wenige Minuten vor der Vernehmung vorgelegt, sie konnte somit nicht der Vorbereitung dienen.
JurPC Web-Dok.
65/2004, Abs. 4
Anmerkung der Redaktion:
Auf die vorliegende Entscheidung hat uns freundlicherweise Frau Rechtsanwältin Dr. Karin Wessely, Wien, aufmerksam gemacht.
[online seit: 01.03.2004]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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