JurPC Web-Dok. 193/2001 - DOI 10.7328/jurpcb/20011610203

LG Hamburg
Urteil vom 18.07.2001

401 O 63/00

Haftung für Virenbefall einer Diskette

JurPC Web-Dok. 193/2001, Abs. 1 - 28


Leitsätze (der Redaktion)

1.Wer es übernimmt, Disketten mit "aktueller Anti-Virus-Software zu überprüfen", verpflichtet sich, die neuesten Anti-Virus Programme einzusetzen, zumal solche, die kostenlos erhältlich sind. Die Verletzung dieser Pflicht führt zur Schadensersatzpflicht wegen positiver Vertragsverletzung, die in diesen Fällen auch sog. Mangelfolgeschäden an anderen Rechtsgütern umfasst (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11.04.2000 - X ZR 19/98 - = JurPC Web-Dok. 129/2000).

2.Ein Kaufmann, der sich für die Überprüfung einer Ware auf Fehlerfreiheit eines anderen bedient, muss nicht hinterher zur Vermeidung von Rechtsnachteilen aus §§ 377 ff. HGB einen neuen Sachverständigen mit der Überprüfung der Mangelfreiheit der Arbeiten betrauen.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung in Anspruch. JurPC Web-Dok.
193/2001, Abs. 1
Die Klägerin unterhält eine Agentur für Gesundheitskommunikation. Zu ihren Kunden zählt u.a. auch die Firma ... (im folgenden: Firma ...). - Die Beklagte befaßt sich u.a. mit der Vervielfältigung von Datenträgern; sie bezeichnet sich auf ihrer Website im Internet als spezialisiert auf "digitale Speichermedien in der EDV-Branche" und behauptet, sie gehöre "mit ihren Schwerpunkten, der Duplizierung, Verpackung, Logistik und Komplettlösungen, ... heute zu den größten und vielseitigsten europäischen Anbietern auf der Ebene der neuen Medien" (vgl. Anlage K 4, S. 2). Abs. 2
Im Auftrage der Firma ... hatte die Klägerin Disketten mit Brieftextvorlagen, die von Optiker-Fachgeschäften im Geschäftsverkehr sollten eingesetzt werden können, zu vervielfältigen und an entsprechende Kunden der Firma ... zu versenden. - Auf ihre Anfrage bot die Beklagte der Klägerin mit Fax vom 10. März 1999 (Anlage K 2) die Überprüfung der Masterdiskette und ihre 1.000fache Duplizierung zum Preise von DM 725,- inkl. Mehrwertsteuer an; in einem Anhang zu diesem Vertragsangebot beschrieb sie dieses u.a. dahin, daß es die "Überprüfung der Masterdisketten auf Viren mit aktueller Anti-Virus-Software" umfasse. Am 19. März 1999 bezog sich die Klägerin in einem Schreiben an die Beklagte auf deren Angebot, übersandte ihr eine Diskette mit Mailing-Texten (Anlage B 6) "zur Erstellung einer Masterdiskette inkl. Überprüfung zum Preise von DM 45,-- und zur Duplizierung ... von 1.000 Disketten"; diese sollten bis zum 23. März 1999, 9.00 Uhr an eine Firma ... in Frankfurt am Main geliefert werden (Anlage K 1). Mit Fax vom 22. März 1999, 10.05 Uhr (Anlage K 3), dankte die Beklagte der Klägerin für den Auftrag und erbat eine Gewährleistungs- und Freistellungserklärung, welche die Klägerin unter dem 22. März 1999 abgab (Anlage K 3, S. 2). In einem weiteren Fax vom 22. März 1999 (10.39 Uhr, Anlage B 1) dankte die Beklagte der Klägerin erneut für den Auftrag und übersandte eine "Auftragsbestätigung", in der sie auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwies; ob die Klägerin dieses Schreiben erhalten hat, ist streitig. Abs. 3
Die Beklagte vervielfältigte die ihr überlassene Diskette, versandte die produzierten Stücke an die vorgesehene Lieferanschrift und berechnete ihre Arbeiten der Klägerin unter dem 22. März 1999 (Anlage K 9); auch in dieser Rechnung nahm die Beklagte auf ihre Geschäftsbedingungen (Anlage K 8) Bezug. Abs. 4
Nachdem ein Teil der Disketten an Adressaten versandt worden war und nachdem ein Teil von diesen die Disketten bestimmungsgemäß genutzt hatte, kam es bei einigen zu einem Virusbefall der Word-Dateien. Die Disketten waren von dem Word-Makro-Virus WM97M.Class.D befallen (vgl. Anlage K 11). Ob die Beklagte diesen Virus mit ordnungsgemäßer Überprüfung hätte erkennen und beseitigen können, ist streitig. - Die Klägerin rügte den Mangel telefonisch am 2. September 2000, worauf die Beklagte am folgenden Tage erwiderte (Anlage B 2). Die Klägerin schrieb der Beklagten erneut unter dem 22. Oktober 1999 (Anlage B 4). Abs. 5
In der Folge nahm die Beklagte eine Ersatzlieferung der Disketten vor. - Die Klägerin beauftragte eine Firma ... mit der Erstellung eines Anti-Virus-Programms einschließlich der Entwicklung einer verständlichen Gebrauchsanleitung und führte eine Telefon-Rückrufaktion bei Optiker-Fachgeschäften, welche die Diskette im Auftrage der Firma ... erhalten hatten, durch. Einzelheiten des hiermit verbundenen Aufwands sind im Streit. Abs. 6
Die Klägerin behauptet, entweder habe die von ihr der Beklagten zur Vervielfältigung überlassene Diskette den Virus enthalten und habe die Beklagte diesen pflichtwidrig nicht entdeckt, oder aber der Virus sei überhaupt erst im Betrieb der Beklagten auf die Diskette geraten. In beiden Fällen habe die Beklagte für daraus sich ergebende Schäden einzustehen. Sie - die Klägerin - sei in dieser Hinsicht Laie und habe dem behaupteten Fachwissen der Beklagten vertraut. - Der fragliche Virus sei im März 1999 bereits bekannt und mit aktuellen Anti-Virus-Programmen zu bekämpfen gewesen (vgl. auch Anlagen K 6, K 7). Abs. 7
Nach Erlangung der Kenntnis von dem Virusbefall über die Firma ... habe sie - die Klägerin - in einer Telefonaktion mit 740 Anrufen bei 329 Adressaten die Optiker befragt (vgl. Anlagen - Leitz-Ordner); von Firma ... habe sie 50 Virenscanner entwickeln und liefern lassen und in diesem Zusammenhang Kurierkosten aufgewendet. Für Telefonkosten habe sie insgesamt DM 2.664,--, für Präsente an geschädigte Optiker DM 546,86, an Porto DM 418,90 für die Bemühungen der Firma ... habe sie DM 1.479,50 und weitere DM 2.040,-- und für Kurierkosten DM 78,23 aufgewendet. Weiter habe sie Personalkosten für die Mitarbeiter ..., ... und ... in Höhe von insgesamt DM 7.082,50 aufgewendet; ihr Geschäftsführer habe 18 Stunden à DM 240,-- wegen dieses Problems investieren müssen. Abs. 8
Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 18.629,99 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes vom 9. Juni 1998 seit dem 21. März 2001 zu zahlen.

Abs. 9
Die Beklagte beantragt,

Klagabweisung.

Abs. 10
Sie behauptet, sie habe mit den von ihr geschuldeten Maßnahmen den Virus nicht erkennen können und sich daher nicht vertragswidrig verhalten. Im übrigen sei ihre Haftung auf Schadensersatz in den vereinbarten Geschäftsbedingungen ausgeschlossen, habe die Klägerin den Mangel verspätet gerügt und seien Schadensersatzansprüche im übrigen auch verjährt, worauf sie sich berufe. Abs. 11
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens werden die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in Bezug genommen. Abs. 12
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß seinen Beschlüssen vom 23. August 2000 und vom 7. März 2001 durch Einholung eines Gutachtens des zum Sachverständigen bestellten ... sowie durch Vernehmung der Zeuginnen ... und ... sowie der Zeugen ... und ... . Das Gutachten des Sachverständigen vom 24. Oktober 2000 (Bl. 78 ff. der Akte), ergänzt unter dem 4. Januar 2001 (Bl. 118 ff. der Akte) und die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen vom 24. Januar 2001 und vom 2. Mai 2001 werden in Bezug genommen. Abs. 13
Die Parteien haben sich mit der Entscheidung des Rechtsstreits durch den Vorsitzenden einverstanden erklärt. Abs. 14

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nur teilweise begründet und im übrigen abzuweisen. Die Beklagte hat der Klägerin als Schadensersatz DM 11.000,-- zuzüglich Zinsen zu zahlen. Abs. 15
1.Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Beklagte schuldet der Klägerin aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung Schadensersatz. Sie hat nämlich den Vertrag der Parteien vom 22. März 1999 schuldhaft schlecht erfüllt und dadurch der Klägerin einen Schaden zugefügt. Abs. 16
a) Die Beklagte hatte es übernommen, die Masterdiskette auf Viren "mit aktueller Anti-Virus-Software zu überprüfen" (so ihr Angebot), wobei sie selbstverständlich erkannte Viren zu beseitigen hatte. Unstreitig hatten demgegenüber die von der Beklagten produzierten und ausgelieferten 1.000 Disketten den Virus WM97M.Class.D. Abs. 17
Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ... aus seinem Gutachten vom 24. Oktober 2000 steht zur Überzeugung des Gerichtes fest, daß mindestens das F. secur-Anti-Virus-Programm Version 4.02 im Februar 1999 allgemein zugänglich und als Scanner für den hier interessierenden Virus "ohne Probleme erfolgreich" war. Dieses Programm war für jedermann kostenfrei bzw. kostengünstig verfügbar, es hatte der Computerzeitschrift Chip Ausgabe 2/99 als kostenlose Zugabe beigelegen (Bl. 94 der Akte). Dieses Anti-Virus-Programm Version 4.02 kannte den hier interessierenden Virus bereits etwa ab November 1998. - Wenn die Beklagte demgegenüber im März 1999 das entsprechende Anti-Virus-Programm in der Vorgängerversion 4.01 einsetzte, war sie mit ihrer Untersuchung nach dem Urteil des Sachverständigen "nicht auf dem seinerzeit aktuellen Stand". - Dem entspricht, daß der Zeuge ... ausgesagt hat, der hier interessierende Virus sei seit dem 15. Oktober 1998 weltweit bekannt. Abs. 18
Wenn die Beklagte die Überprüfung der Masterdiskette auf Viren anbot und sich hierfür bezahlen ließ, verpflichtete sie sich, die neuesten Anti-Virus-Programme einzusetzen, zumal solche, die kostenlos erreichbar waren (vgl. Anlage 3.2 zum Gutachten, Bl. 94 der Akte). Zwar mag es ausreichen, daß die Beklagte von den nach Auskunft des Sachverständigen etwa 10 am Markt eingeführten Anti-Viren-Programmen nur drei eingesetzt hat; diese Beschränkung ist indes allenfalls zu rechtfertigen, wenn die jeweils neuesten Versionen der Anti-Viren-Programme verwendet werden, was im vorliegenden Zusammenhang nicht geschehen ist. Abs. 19
Die Beklagte, die für ihre Ansicht, ihr sei ohne jedes eigene Verschulden das Vorhandensein des Virus auf der Masterdiskette verborgen geblieben, hätte für einen solchen Sachverhalt die Darlegungs- und Beweislast gehabt. Ihre Behauptungen sind durch die Ausführungen des Sachverständigen und die des Zeugen ... indes widerlegt. Festzustellen ist daher, daß sie den Vertrag mit der Klägerin schlecht erfüllt hat. Abs. 20
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der fragliche Virus offenbar vergleichsweise "harmlos" ist und keine erheblichen Zerstörungen an den Dateien, die von ihm befallen werden, verursacht. Jeder Virus führt bei Betroffenen zu Irritationen und Ärger, bei Werbemaßnahmen ist das Vorhandensein eines solchen Virus ausgesprochen kontraproduktiv und daher unbedingt zu vermeiden bzw. schleunigst zu beseitigen. Dieses gilt auch bei relativ "harmlosen" Viren. Abs. 21
b) Erfolglos beruft sich die Beklagte auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage K 8). Diese wurden nicht wirksam in den Vertrag der Parteien einbezogen. Er wurde durch den Schriftwechsel der Parteien gemäß Anlagen K 1- K 3 geschlossen, in dem von klägerischen Geschäftsbedingungen nicht die Rede ist. Das von der Beklagten als Anlage B 1 vorgelegte Schreiben, welches auf Geschäftsbedingungen der Beklagten Bezug nimmt, soll am 22. März 1999 um 10.39 Uhr, also nach Vertragsannahme am selben Tage um 10.05 Uhr (Anlage K 3), versandt worden sein; es wäre also nicht mehr geeignet, die Geschäftsbedingungen in den bereits abgeschlossenen Vertrag zu integrieren. Zudem ist der Zugang dieses Schreibens bei der Klägerin streitig und nicht bewiesen. Die Inbezugnahme der Geschäftsbedingungen in der Rechnung der Beklagten (Anlage K 9) genügte für ihre wirksame Einbeziehung ebenfalls nicht. Abs. 22
Im übrigen wäre ein Ausschluß einer Schadensersatzpflicht für schuldhafte Verletzungen von Kardinalspflichten in Geschäftsbedingungen nicht wirksam zu vereinbaren gewesen. Abs. 23
c) Zu Unrecht meint die Beklagte, die Klägerin habe ihre Rügepflicht aus §§ 377, 378, 381 HGB verletzt und damit die Ware als einwandfrei genehmigt. Die Klägerin konnte oder wollte ganz offensichtlich nicht selbst die von ihr zur Vervielfältigung zur Verfügung gestellte Diskette auf Virenfreiheit prüfen. Sie beauftragte mit dieser Prüfung - gegen Entgelt - die Beklagte, welche dieser Aufgabe nicht gerecht wurde. - Einem Kaufmann, der erklärtermaßen eine Überprüfung von Waren nicht selbst durchführen will und hierfür einen anderen Kaufmann engagiert, kann, wenn letzterer fehlerhaft arbeitet, nicht entgegengehalten werden, er habe dessen Arbeit unverzüglich prüfen und den Fehler selbst bemerken müssen. Dieses würde den entgeltlichen Prüfungsvertrag, den der andere Kaufmann erhalten hatte, pervertieren; dieses hieße nämlich letztlich, der auftraggebende Kaufmann hätte von der Beauftragung des anderen Kaufmanns absehen und die Arbeit lieber selbst machen sollen. - Ein Kaufmann, der sich für die Überprüfung einer Ware auf Fehlerfreiheit eines anderen bedient, muß nicht hinterher zur Meidung von Rechtsnachteilen aus §§ 377 ff. HGB einen neuen Sachverständigen mit der Überprüfung der Mangelfreiheit der Arbeiten betrauen. Abs. 24
d) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt. Es geht im vorliegenden Zusammenhang nicht um eigentliche Gewährleistung - unstreitig hat die Beklagte neue einwandfreie Disketten produziert - und auch nicht um einen Mangelschaden, der dem Werk unmittelbar angehaftet hätte, sondern um einen Mangelfolgeschaden, der sich an anderen Rechtsgütern Dritter realisiert hat. Das Gericht folgt in diesem Zusammenhang den Ausführungen des Bundesgerichtshofs aus seinem Urteil vom 11. April 2000 (NJW 2000, S. 2812 ff., 2814 [= JurPC Web-Dok. 129/2000, Abs. 17, Anm. der Red.] zu 2., b), bb): "In den §§ 635, 638 BGB ist im Grundsatz nur der so genannte Mangelschaden geregelt, der dem Werk unmittelbar anhaftet, nicht hingegen der so genannte Mangelfolgeschaden, der zwar auch kausal durch einen Mangel bedingt ist, aber erst durch den Hinzutritt eines weiteren Ereignisses und an anderen Rechtsgütern realisiert wird. Dieser weitere Schaden ist grundsätzlich nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen; der entsprechende Ersatzanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren nach § 195 BGB." Abs. 25
2.Indes ist die klägerische Schadensersatzforderung zur Höhe nur teilweise begründet und ist die weitergehende Klage als unbegründet abzuweisen. Der Schadensumfang wurde von dem Gericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände, insbesondere des Parteivortrags und der Ergebnisse der Beweisaufnahme, nach freier Überzeugung ermittelt, was zu einer Ersatzpflicht der Beklagten in Höhe von DM 11.000,-- führt. Dabei geht das Gericht davon aus, daß nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine umfangreiche Telefon-Rückrufaktion stattgefunden hat, in der zahlreiche - sicherlich mehrere 100 - Optiker kontaktiert wurden; nach der Lebenserfahrung ist mit der Klägerin zu unterstellen, daß eine große Zahl der Telefon-Ansprechpartner nicht beim ersten Mal erreicht werden konnte und daß es bei ihnen bzw. bei den dort maßgeblichen Personen erst nach mehreren Telefonversuchen zu erfolgreichen Gesprächen gekommen ist. Dieses hat einerseits Telefonkosten verursacht und andererseits Arbeitszeit in Anspruch genommen. Die Zeugin ... hat für ihre freiberuflichen Tätigkeiten der Klägerin unter dem 29. Oktober 1999 und unter dem 6. Dezember 1999 DM 1.591,52 sowie weitere DM 1.559,04 brutto, insgesamt also netto DM 2.716,-- berechnet und nach ihrer Darstellung von der Klägerin auch bezahlt bekommen. Die Zeugin ... hat - als freiberufliche Mitarbeiterin der Klägerin gegen ein Honorar von DM 40,-- pro Stunde - nach ihrer Schätzung möglicherweise 45 Stunden Telefonate geführt bzw. in dieser Zeit zuvor auch an der Entwicklung eines Gesprächsprotokolls mitgewirkt. Insofern mögen Kosten in der Höhe von ca. DM 1.800,-- netto angefallen sein. Hinzu kommt, daß noch eine weitere freie Mitarbeiterin, eine ..., in gewissem Umfange an der Telefonaktion auf seiten der Klägerin beteiligt war, wie die Zeugin ... berichtete; auch die Zeugin ... erwähnte die Mitarbeit einer weiteren Dame. Schließlich hat der Zeuge ... ein Anti-Virus-Programm entwickelt und Virenscanner speziell für die betroffenen Optiker hergestellt und mit einem kleinen Handbuch versehen. Er hat seine Bemühungen der Klägerin mit zwei Rechnungen vom 10. November 1999 und vom 15. November 1999 über zusammen netto DM 3.519,50 berechnet (Anlage K 16). Das Gericht schätzt ferner, daß die Klägerin für Telefon-, Porto- und Kurierkosten sowie für Präsente zur Beschwichtigung Geschädigter, die es für gerechtfertigt hält, insgesamt nahezu DM 3.000,-- ausgegeben haben wird, so daß sich der Gesamtschaden vermutlich auf mindestens DM 11.000,-- beläuft. Abs. 26
Demgegenüber ist die Klage abzuweisen, soweit die Klägerin auf Schadenspositionen Mehrwertsteuer sowie für die Einsätze ihres Auszubildenden ... und ihres Geschäftsführers ... Entgelte verlangt; beide haben für diese Tätigkeiten kein spezielles Honorar erhalten. Der Einsatz eigener kostenfrei zur Verfügung stehender Arbeitskraft ist indes nicht erstattungspflichtig. Letzteres gilt auch, soweit die Klägerin für die freiberuflichen Mitarbeiterinnen unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns höhere Stundensätze fordert, als sie diesen bezahlt hat; die Klägerin legt nicht dar, mit welchen Gewinnen diese Mitarbeiterinnen sonst in welchen anderen Zusammenhängen hätten eingesetzt werden können und welche konkreten Gewinne dabei jetzt entfallen sind. Abs. 27
3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 288 BGB, 92, 709 ZPO.
JurPC Web-Dok.
193/2001, Abs. 28
Anm. der Redaktion:
Wie uns Herr Rechtsanwalt Dr. Andreas Wehlau von der Kanzlei Gleiss - Lutz - Hootz - Hirsch, München, mitteilt, ist die vorliegende Entscheidung zwischenzeitlich rechtskräftig geworden.
[online seit: 22.10.2001]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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