JurPC Web-Dok. 149/2001 - DOI 10.7328/jurpcb/2001168158

OLG Düsseldorf
Urteil vom 18.01.2001

2 U 74/00

"Größte Programmzeitschrift im Internet"

JurPC Web-Dok. 149/2001, Abs. 1 - 40


UWG § 3

Leitsatz (der Redaktion)

Wer seinen Internet-Dienst ganz allgemein als die größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet anpreist, ohne die mit dem Wort "größte" behauptete Spitzenstellung auf bestimmte Faktoren zu begrenzen, darf dies nur dann tun, wenn er in allen für die Wertschätzung erheblichen Faktoren einen beträchtlichen und offenkundigen Vorsprung vor den Mitbewerbern erreicht hat, der für längere Zeit eine Spitzenstellung begründet, die von allen voraussehbaren und wettbewerbsbedingten Schwankungen weitgehend unabhängig ist.

Tatbestand

Der Antragsteller betreibt seit etwa Juni/Juli 1999 im Internet unter der Domain "www. ... .de" einen Informationsdienst, der unter anderem über Veranstaltungen im Internet und "Chats" mit bekannten Persönlichkeiten informiert.JurPC Web-Dok.
149/2001, Abs. 1
Die Antragsgegnerin ist eine GmbH, die mit notariell beurkundetem Gesellschaftsvertrag vom 10. Dezember 1999 gegründet und am 1. März 2000 in das Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen worden ist. Sie informiert u.a. wie der Antragsteller im Internet über Veranstaltungen im Internet und über "Chats" mit bekannten Persönlichkeiten, und zwar unter der Domain "t... .de". Unter der Rubrik "Was ist ...?" dieser Domain führt die Antragsgegnerin aktuell aus, "t..." sei ein Veranstaltungskalender für das Internet. Abs. 2
Bereits vor ihrer Eintragung in das Handelsregister hat die Antragsgegnerin im Januar 2000 die Firmierung "t... GmbH" bzw. "t... G... für W...-E... GmbH" verwendet. Außerdem hat sie bereits im Januar 2000 damit geworben, der Internet-Dienst unter "www.t... .de" sei die "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet". Außerdem hat sie zu dieser Zeit auch die Behauptung aufgestellt, der Internet-Dienst unter "www.t... .de" werde von der A... S... Verlag AG vermarktet, obwohl weder zu dieser Zeit noch später ein Vermarktungsvertrag mit der vorgenannten AG geschlossen worden ist und auch eine Vermarktung ihres Internet-Dienstes durch die A... S... Verlag AG nicht stattgefunden hat.Abs. 3
Auf bei Gericht am 28. Januar 2000 eingegangenen Antrag des Antragstellers hat die 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf am 2. Februar 2000 gegen die t... GmbH i. Gr. im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung erlassen, durch die es dieser unter Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel untersagt worden ist,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a. die Behauptung aufzustellen, der Internet-Dienst unter "www. ... .de" sei die "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet";
b. die Firmierung "t... GmbH" bzw. "t... G... für W...-E...GmbH" zu verwenden, so lange nicht tatsächlich eine Registrierung im Handelsregister erfolgt ist;
c. die Behauptung aufzustellen, der Internet-Dienst unter "www.t... .de" werde von der A... S... Verlag AG vermarktet, so lange nicht tatsächlich ein derartiger Vertrag existiert.
Abs. 4
Die Antragsgegnerin hat gegen diese einstweilige Verfügung im Umfang des Beschlussausspruches zu a) und c) Widerspruch eingelegt. Abs. 5
Auf ihren Widerspruch hin hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil vom 26. April 2000 die einstweilige Verfügung zu a) und c) bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Antragsgegnerin mit der Behauptung, ihr Internet-Dienst sei die größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet, gegen das Irreführungsverbot des § 3 UWG verstoße. Gleiches gelte für die Behauptung, ihr Internet-Dienst werde von der A... S... Verlag AG vermarktet, da. es unstreitig nicht zum Abschluß eines Vermarktungsvertrages zwischen der Antragsgegnerin und der A... S... Verlag AG gekommen sei.Abs. 6
Gegen dieses Urteil hat die Antragsgegnerin Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es. Abs. 7
Die Antragsgegnerin macht insbesondere geltend, ihre Behauptung, ihr Internet-Dienst sei die größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet, sei zutreffend. Die Berühmung, die "größte" zu sein, beziehe der angesprochene Verkehr nicht auf die Anzahl der Kunden- bzw. Nutzerkontakte und auch nicht auf die archivierten Daten, sondern ausschließlich auf das Angebot an aktuellen Veranstaltungen und Informationen zu diesen Veranstaltungen. Insoweit übertreffe ihr Internet-Dienst aber denjenigen des Antragstellers bei weitem. - Auch die Behauptung über eine Vermarktung durch die A... S... Verlag AG sei nicht irreführend. Sie verstehe der Verkehr lediglich dahin, daß irgendeine Art Kooperation zwischen ihr und der A... S... Verlag AG stattgefunden habe. Dies sei der Fall. Eine Vermarktung durch die A... S... Verlag AG sei Anfang Dezember 1999 "beschlossene Sache" gewesen. Es habe "hierfür" eine mündliche Vereinbarung zwischen B... L... - dem damaligen Leiter der Online-Vermarktung bei "A... S... - und ihr bestanden. Die A... S... Verlag AG habe ihr gestattet, mit dem Namen "A... S..." zu werben. Mitte Dezember 1999 habe dann ein Vertragsentwurf vorgelegen, der jedoch von ihr nicht unterschrieben worden sei. Schließlich habe die Angelegenheit damit geendet, daß sie, die Antragsgegnerin, sich entschlossen habe, "von der Vermarktung durch A... S... I... zurückzutreten" (vgl. die von der Antragsgegnerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihrer Geschäftsführerin N... L... vom 6. März 2000). Schon vor dem endgültigen Scheitern der Verhandlungen mit "S..." habe man die Werbebehauptung "gelöscht". Eine Begehungsgefahr für die Verwendung dieses Hinweises sei nicht gegeben. Abs. 8
Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 26. April 2000 abzuändern und den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung insoweit zurückzuweisen, als ihr untersagt werden soll:
a) die Behauptung aufzustellen, der Internet-Dienst unter "www. ... .de" sei die "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet";
b) die Behauptung aufzustellen, der Internet-Dienst unter "www. ... .de" werde von der A... S... Verlag AG vermarktet, so lange nicht tatsächlich ein derartiger Vertrag existiert.

Abs. 9
Der Antragsteller beantragt,

die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Abs. 10
Der Antragsteller trägt vor, der Internet-Dienst der Antragsgegnerin sei durchaus nicht die "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet". Sie sei weder nach dem Umfang des Angebots noch nach dem Informationsgehalt noch nach den Kunden- bzw. Nutzerkontakten noch nach dem Umsatz oder nach einem sonstigen Faktor die "größte" Programmzeitschrift für das Internet im Internet. - Die Unzulässigkeit der Behauptung, ihr Internet-Dienst werde von der A... S... Verlag AG vermarktet, sei geradezu evident. Diese Behauptung sei zu keinem Zeitpunkt zutreffend gewesen. Die Werbewirksamkeit des Hinweises auf einen Vermarktungsvertrag mit einer solchen Top-Adresse, um Größe und Bedeutung am Markt vorzutäuschen, könne ebenfalls einem ersichtlichen Zweifel nicht unterliegen.Abs. 11
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen einschließlich der von ihnen überreichten eidesstattlichen Versicherungen Bezug genommen.Abs. 12

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin gegen das landgerichtliche Urteil ist sachlich nicht gerechtfertigt. Zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung vom 2. Februar 2000 zu I. a) und I. c) und II. bestätigt.Abs. 13
Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber im Sinne von § 13 Abs. 2 Ziffer 1 UWG, so dass der Antragsteller befugt ist, die von ihm verfolgten Unterlassungsansprüche aus § 3 UWG geltend zu machen. Der Antragsteller informiert wie die Antragsgegnerin u.a. im Internet über Veranstaltungen im Internet und über "Chats" mit bekannten Persönlichkeiten, wobei beide Parteien ihren Internet-Dienst jeweils zumindest teilweise über Werbung finanzieren. Abs. 14
Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind auch sachlich gerechtfertigt. Nach § 3 UWG sind in der Werbung alle Angaben geschäftlicher Art verboten, die zu Wettbewerbszwecken im geschäftlichen Verkehr gemacht werden und geeignet sind, einen nicht unerheblichen Teil der betroffenen Verkehrskreise über das Angebot irrezuführen.Abs. 15
Die beiden mit dem Antragsbegehren des Antragstellers beanstandeten Werbeaussagen zur Größe des Internet-Dienstes der Antragsgegnerin und zur Vermarktung dieses Dienstes durch die A... S... Verlag AG wenden sich an den Internet-Nutzer (neudeutsch: User) und an den potentiellen Internet-Nutzer einschließlich solcher, die im Internet Werbung treiben wollen. Die beanstandeten Werbeaussagen richten sich damit an umsichtige, kritische und verständige Endverbraucher bzw. durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Endverbraucher (vgl. EuGH GRUR Int. 1981, 648 - Oesthoek; EuGH WRP 1998, 848, 850 - Sechs-Korn-Eier). Dass Nutzer des Internets gegenüber sonstigen Endverbraucherkreisen überdies noch durch eine besonders kritische Haltung gegenüber Werbung, insbesondere Werbung im Internet, geprägt sind bzw. Werbeaussagen, insbesondere im Internet, grundsätzlich nicht ernst nehmen würden, vermag der Senat - wie er bereits in einer früheren Entscheidung ausgeführt hat (vgl. Urteil vom 11. Mai 2000 - Az: 2 U 4/00) - demgegenüber nicht zu erkennen. Zwar mag der Adressatenkreis einer an Endverbraucher gerichteten Werbung im Internet jünger sein als derjenige einer an Endverbraucher gerichteten Werbung in Zeitungen, Zeitschriften, Fernsehen und Rundfunk, doch läßt sich daraus nicht schließen, dass ein solcher jüngerer Adressatenkreis Werbebotschaften weniger ernst nimmt als ein Kreis, der in einem größeren Maße auch die ältere Generation umfaßt. Vielmehr ist gerade die ältere Generation erfahrungsgemäß kritischer gegenüber Werbebotschaften als die jüngere. Internet-Nutzer mögen zwar anders als Endverbraucher sonst Neuerungen auf dem Gebiet der Kommunikation besonders interessiert gegenüberstehen, doch darauf kommt es hier nicht an, da die hier in Rede stehenden Werbeaussagen der Antragsgegnerin sich nicht speziell mit Neuerungen, insbesondere technischer Art, befassen, sondern zum einen ganz allgemein eine Spitzenstellungsberühmung zum Gegenstand haben ("größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet") und zum anderen darauf Bezug nehmen, dass ein anderes Unternehmen mit einem bekannten Namen eine Dienstleistung für den bzw. in Bezug auf den Internet-Dienst der Antragsgegnerin erbringt ("werde von der A... S... Verlag AG vermarktet").Abs. 16
Ein nicht unerheblicher Teil des sich so darstellenden, von den beanstandeten Werbeaussagen der Antragsgegnerin angesprochenen Publikums versteht die Aussage, der Internet-Dienst unter "www.t... .de" werde von der A... S... Verlag AG vermarktet, im Wortsinne dahin, dass tatsächlich eine Vermarktung durch das vorgenannte Unternehmen mit dem bekannten Namen "..." erfolgt, und zwar beruhend auf einem mit der Antragsgegnerin abgeschlossenen Vermarktungsvertrag. Diese Feststellung vermag der Senat aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung zu treffen, da seine Mitglieder als Internet-Nutzer dem oben angesprochenen Verkehrskreis angehören und es sich bei der hier in Rede stehenden Werbeaussage um eine solche handelt, die sich auf einen Sachverhalt allgemeiner Art bezieht, dessen Verständnis keine speziellen Fachkenntnisse erfordert, sondern nur Kenntnisse der deutschen Sprache. Es liegen hier auch keine Umstände vor, die diese Auffassung des Senats von der Verkehrsauffassung als bedenklich erscheinen lassen, so dass der Senat gemäß § 286 ZPO befugt war, diese Feststellung zum Verkehrsverständnis zu treffen.Abs. 17
Die Behauptung der Antragsgegnerin der angesprochene Verkehr verstehe die Aussage mit Ausnahme nicht relevanter Teile nur dahin, dass zwischen ihr und der A... S... Verlag AG irgendwann einmal irgendeine Kooperation stattgefunden habe, ist nicht glaubhaft gemacht und widerspricht jeglicher Lebenserfahrung. Jedenfalls gilt dies in Bezug auf die "Kooperation", die nach der Behauptung der Antragsgegnerin stattgefunden haben und die ihre in Rede stehende Werbebehauptung decken soll. Diese "Kooperation" soll darin bestanden haben, dass mündlich der Abschluß eines Vermarktungsvertrages verabredet und in Folge dieser Verabredung ein Vertragsentwurf seitens der A... S... Verlag AG vorgelegt worden ist, der dann jedoch von der Antragsgegnerin nicht unterzeichnet worden ist, wobei der Antragsgegnerin bis zum Scheitern der Vertragsverhandlungen die Benutzung des Namens "A... S... Verlag AG" in der Werbung gestattet gewesen sein soll. Die beanstandete Werbebehauptung lautet nicht, es sei eine Vermarktung durch A... S... Verlag AG geplant bzw. einmal geplant gewesen und eine mündliche Verabredung sei insoweit getroffen worden, sondern sie lautet dahin, dass der Internet-Dienst der Antragsgegnerin von der A... S... Verlag AG "vermarktet werde". Nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrkreise nehmen aufgrund einer solchen Aussage nicht lediglich an, dass zwischen der Klägerin und der A... S... Verlag AG in der Vergangenheit einmal die Absicht einer Vermarktung durch die A... S... Verlag AG bestanden hat, das Vorhaben jedoch dann gescheitert ist, sondern tatsächlich eine Vermarktung durch die A... S... Verlag AG stattfindet.Abs. 18
Die Werbeaussage, der Internet-Dienst unter "www.t... .de" werde von der A... S... Verlag AG vermarktet, ist in dem aufgezeigten, dem Wortsinne entsprechenden Verständnis eines nicht unerheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise jedoch unzutreffend, da unstreitig eine Vermarktung des Internet-Dienstes der Antragsgegnerin durch den vorgenannten Verlag nicht stattgefunden hat und unstreitig es auch nicht zum Abschluß eines Vermarktungsvertrages zwischen der Antragsgegnerin und dem Verlag gekommen ist.Abs. 19
Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, sie habe diese Werbeangabe nur bis zum Scheitern der Vertragsverhandlungen mit der A... S... Verlag AG benutzt, ist dieses Vorbringen unerheblich. Die Werbeangabe, so wie sie der angesprochene Verkehr verstehen mußte und verstanden hat, war aus den genannten Gründen auch zum damaligen Zeitpunkt unzutreffend und damit irreführend im Sinne von § 3 UWG. Ein begangener Wettbewerbsverstoß begründet jedoch eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr. Die Wettbewerbsabsicht läßt nämlich darauf schließen, dass der Verletzer sein Verhalten auch in Zukunft fortsetzen wird. Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr genügen weder der bloße Wegfall der Störung noch die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen, insbesondere dann, wenn er wie hier seinen Standpunkt, sein Verhalten sei berechtigt gewesen, aufrechterhält. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR 55, 342/345 - Holländische Obstbäume; BGH GRUR 59, 544, 547 - Modenschau). Eine durch den begangenen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr hätte die Antragsgegnerin nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung ausräumen können oder aber dadurch, daß sie die Beschlussverfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 2. Februar 2000 auch zu I. c) als abschließende Regelung anerkannt hätte (vgl. BGH GRUR 83, 186/187 - Wiederholte Unterwerfung I; BGH GRUR 84, 214/216 -Copy-Charge; BGH GRUR 85, 155 - Vertragsstrafe bis zu ... I; BGH GRUR 85, 214/216 - Vertragsstrafe bis zu ... II; BGH GRUR 86, 814/815 - Whisky-Mischgetränk). Die anwaltlich beratene Antragsgegnerin hat sich hierzu jedoch nicht verstanden, sondern im Gegenteil in diesem Verfahren bis zuletzt die Werbung mit der beanstandeten irreführenden Aussage als berechtigt verteidigt.Abs. 20
Die mit der beanstandeten Werbeaussage über die Vermarktung durch die A... S... Verlag AG einhergehende Irreführung eines nicht unerheblichen Teils des angesprochenen Publikums ist auch im Sinne von § 3 UWG von wettbewerblicher Relevanz. Auch wenn es angesichts des erheblichen Ausmaßes der Irreführung des angesprochenen Verkehrs durch die beanstandete Werbeaussage an sich keiner Ausführungen zur wettbewerblichen Relevanz bedarf (vgl. BGH GRUR 1981, 71/73 - Lübecker Marzipan; BGH GRUR l991, 215 - Emilio Adani I), soll hier nachfolgend im Hinblick auf das Verteidigungsvorbringen der Antragsgegnerin die wettbewerbliche Relevanz dieser Irreführung aufgezeigt werden.Abs. 21
Die A... S... Verlag AG gehört nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Antragstellers zu den größten Vermarktern in Deutschland, und nicht jeder Dienst im Internet wird von den großen Vermarktungsgesellschaften unter Vertrag genommen. In der Regel wird erst einmal abgewartet, ob sich der Aufwand für eine Vermarktung überhaupt lohnt, da täglich Dutzende von neuen Internet-Diensten gestartet werden, von denen sich nur wenige auf Dauer behaupten, was, wenn auch im eingeschränkten Umfang, selbst für solche Internet-Unternehmen gilt, die - wie die Entwicklung des Neuen Marktes an der Börse zeigt - schon etwas länger auf dem Markt sind als die Antragsgegnerin und über eine gewisse Größe verfügen. Der Hinweis auf die Vermarktung durch ein Unternehmen wie die A... S... Verlag AG war für eine junges, gerade gegründetes Unternehmen geeignet, dem angesprochenen Verkehrskreis den Eindruck von Größe und Bedeutung sowie Seriosität und Qualität des Internet-Dienstes der Antragsgegnerin zu vermitteln, den dieser Internet-Dienst beim Publikum, das auch potentielle Werbekunden umfaßt, ohne diesen Hinweis nicht gehabt hätte.Abs. 22
Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, dass Kunden, die sich aufgrund ihrer Werbeaussage über die Vermarktung ihres Internet-Dienstes durch die A... S... Verlag AG an diese wenden und dann erführen, dass eine Vermarktung durch die AG nicht stattfinde, sich getäuscht und enttäuscht von ihr, der Antragsgegnerin, abwendeten, steht dies der Annahme der wettbewerblichen Relevanz der irreführenden Behauptung über die Vermarktung durch die AG nicht entgegen. Ein Verstoß gegen § 3 UWG liegt schon vor, wenn die Angabe geeignet war, den Kunden anzulocken. Welchen Erfolg die Werbung nachher hat, insbesondere, ob sie dem Werbenden letztendlich tatsächlich sich in Zahlen ausdrückende wettbewerbliche Vorteile gebracht hat, oder was der Werbende dem Angelockten später erklärt, ist gleichgültig (vgl. BGH GRUR 70, 425/426 - Melitta-Kaffee; BGH GRUR 71, 323/316 - Bocksbeutelflasche).Abs. 23
Die Antragsgegnerin hat aber nicht nur mit ihrer Werbebehauptung über die Vermarktung ihres Internet-Dienstes durch die A... S... Verlag AG gegen das Irreführungsverbot des § 3 UWG verstoßen, sondern auch, wie das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat, mit ihrer Behauptung, ihr Internet-Dienst sei die "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet".Abs. 24
Auch wenn hier in dem Gebrauch der Bezeichnung "Zeitschrift", unter der der Verkehr regelmäßig ein Druckwerk und nicht einen Internet-Dienst versteht, für einen Internet-Dienst noch keine Irreführung liegt, da der Begriff "Zeitschrift" für den Verkehr in der beanstandeten Werbung ersichtlich in einem übertragenen Sinne gebraucht wird, nämlich in dem Sinne, daß ihn der Internet-Dienst der Antragsgegnerin wie eine Programmzeitschrift über das "Programm" "für das Internet im Internet" unterrichtet, so liegt doch bereits in der Bezeichnung "Programmzeitschrift" für den Internet-Dienst der Antragsgegnerin der Keim für irreführende Vorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise. Dabei mag es dahingestellt bleiben, welche Vorstellungen im einzelnen der Verkehr mit der Bezeichnung "Programm" verbindet, über das der Internet-Dienst der Antragsgegnerin "für das Internet im Internet" wie eine "Programmzeitschrift" unterrichtet, die der Verbraucher als Druckwerk insbesondere für die Medien Rundfunk und Fernsehen kennt (z.B. "Hör zu"; "TV today" usw.). Das Publikum hat allerdings regelmäßig keine Veranlassung, das Wort "Programm" einschränkend dahin zu verstehen, dass mit "Programm" nur ein Kalender für aktuelle Veranstaltungen im Internet gemeint ist, wobei der Begriff "Veranstaltung" (neudeutsch: event) für den durch die beanstandete Werbung Angesprochenen ohnehin bereits etwas diffus und nicht klar umrissen ist, sondern er wird das Wort "Programm" umfassender verstehen, nämlich ähnlich einer Programmzeitschrift für Rundfunk und Fernsehen, die ihn über alles, was zu bestimmten Zeiten in diesen Medien zu finden ist, unterrichtet und nicht nur über besondere Veranstaltungen ("events"). Auch wenn der durch die Werbung der Antragsgegnerin Angesprochene möglicherweise nicht so weit geht, sich vorzustellen, dass der Internet-Dienst der Antragsgegnerin ähnlich einer Internet-Suchmaschine ihn über das gesamte "Programm" des Internets unterrichtet, so erwartet er doch bei einem Internet-Dienst, der sich als "größte Programmzeitschrift" für das Internet im Internet anpreist, auch ein Archiv vorzufinden, welches ihm Aufschluß über Vergangenes gibt. Schließlich kann es hier dahingestellt bleiben, ob der durch die beanstandete Werbung Angesprochene die Aussage über die Größe nur auf Deutschland oder im gesamten deutschsprachigen Raum beheimatete Internet-Dienste oder aber, da das Internet ein "world wide web" (www. ) ist, auf die gesamten Internet-Dienste der Welt, die über das "Programm" für das Internet im Internet unterrichten, bezieht. Selbst wenn zugunsten der Antragsgegnerin davon ausgegangen wird, dass die durch ihre Werbung Angesprochenen die Aussage über die Größe ihres Internet-Dienstes nur auf die in Deutschland beheimateten Internet-Dienste beziehen, ist die Aussage, ihr Internet-Dienst sei die "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet" irreführend.Abs. 25
Wer - wie hier die Antragsgegnerin - seinen Internet-Dienst ganz allgemein als die größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet anpreist, ohne die mit dem Wort "größte" behauptete Spitzenstellung auf bestimmte Faktoren zu begrenzen, darf dies nur dann tun, wenn er in allen für die Wertschätzung erheblichen Faktoren eine beträchtlichen und offenkundigen Vorsprung vor den Mitbewerbern erreicht hat, der für eine längere Zeit eine Spitzenstellung begründet, die von allen voraussehbaren und wettbewerbsbedingten Schwankungen weitgehend unabhängig ist (vgl. BGH GRUR 91, 850/851 - Spielzeug-Autorennbahn; vgl. auch Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 3 UWG Rdn. 75). Zutreffend wird bei Baumbach-Hefermehl a.a.O. ausgeführt, dass sich ein neueröffnetes Fachgeschäft in seiner Eröffnungswerbung schwerlich schon als das größte Fachgeschäft der Branche bezeichnen könne.Abs. 26
Hier hat die Antragsgegnerin kurz nachdem sie mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 10. Dezember 1999 gleichsam "aus der Taufe gehoben" und noch bevor sie überhaupt ins Handelsregister eingetragen war - was zum 1. März 2000 erfolgte - im Januar 2000 ihren Internet-Dienst bereits als "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet" beworben. Selbst zum heutigen Zeitpunkt lässt sich angesichts des verhältnismäßig kurzen Zeitraums, in welchem die Antragsgegnerin auf dem Markt ist, selbst wenn sie derzeit in allen für die Wertschätzung erheblichen Faktoren einen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern haben sollte, was jedoch, wie nachstehend dargelegt werden wird, nicht der Fall ist, allein schon angesichts der Kürze der Zeit nicht ein solcher Vorsprung feststellen, der für eine längere Zeit eine Spitzenstellung begründet, die von allen voraussehbaren und wettbewerbsbedingten Schwankungen weitgehend unabhängig ist.Abs. 27
Im übrigen kann die Antragsgegnerin aber nicht in allen für die Wertschätzung erheblichen Faktoren die geltend gemachte Spitzenstellung beanspruchen. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Aussage der Antragsgegnerin, ihr Internet-Dienst sei die "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet", von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrsteilnehmer (vgl. hierzu die oben gemachten Ausführungen) dahin verstanden werde, ihre Internet-Seiten seien die am häufigsten besuchten Internet-Seiten eines Internet-Dienstes, der über das "Programm" für das Internet im Internet unterrichtet. So wie der Verkehr bei einer Werbung für eine Zeitung oder Zeitschrift damit, dass sie die größte sei, sich vorstellt, sie sei in der Auflage und der Anzahl der feststellbaren Bezieher deutlich größer als alle Wettbewerberprodukte, erwartet er von einem Internet-Dienst, der sich als die "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet" präsentiert, dass die Internetseiten dieses Dienstes am häufigsten vom Internet-Nutzer aufgesucht werden. Dies ist nämlich für den Verkehr ein Gradmesser für die Qualität und Verbreitung des Angebots, was insbesondere für die angesprochenen Verkehrkreise von erheblicher Bedeutung ist, die Werbung betreiben und als potentielle in der "Programmzeitschrift" der Antragsgegnerin Werbende in Betracht kommen. Wie ein Blick in die Internetseiten des Internet-Dienstes der Antragsgegnerin zeigt, finanziert sie sich - wenn möglicherweise auch nicht ausschließlich - so doch auch durch Werbung, wofür jedoch die Zahl der Kundenkontakte von erheblicher Bedeutung ist.Abs. 28
Die Behauptung der Antragsgegnerin, auf die Anzahl der Kundenkontakte komme es dem verständigen Verbraucher nicht an und er werde daher die Aussage, ihr Internet-Dienst sei die größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet, nicht auf die Anzahl der Kundenkontakte beziehen, ist durch nichts glaubhaft gemacht und widerspricht jeglicher Lebenserfahrung.Abs. 29
Dass der Internet-Dienst der Antragsgegnerin jedoch von allen Diensten im Internet, selbst wenn man dies auf die in Deutschland oder im deutschsprachigen Raum beheimateten Dienste beschränkt, die größte Anzahl von Kundenkontakten aufweist, wird selbst von der Antragsgegnerin nicht geltend gemacht. Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf hingewiesen hat, dass bei einer irreführenden Werbung nach § 3 UWG grundsätzlich den Kläger bzw. Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit der Werbebehauptung treffe, hat sie dabei nicht hinreichend berücksichtigt, dass nach den Entscheidungen "Kreditvermittlung" (GRUR 1978, 249, 250) und "Größtes Teppichhaus der Welt" (GRUR 1985, 140, l42) der Bundesgerichtshof in Weiterentwicklung der bereits in früheren Urteilen (vgl. "Bärenfang" - GRUR 1963, 270, 271) aufgestellten Grundsätze die Darlegungs- und Beweislast des Klägers bzw. Antragstellers wesentlich eingeschränkt hat. Nach dieser Rechtsprechung ist derjenige, der die geschäftlichen Verhältnisse seiner Mitbewerber in der Weise in seine Werbung einbezieht, dass er behauptet, er sei das größte Unternehmen seiner Branche in einem bestimmten Gebiet, nach Treu und Glauben auch verpflichtet, darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, wie es sich mit der Größe und Bedeutung seiner Wettbewerber in dem betreffenden Gebiet verhält, wenn der seine Werbebehauptung beanstandende Kläger bzw. Antragsteller hierzu entweder überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten in der Lage ist. Diese für eine Spitzenstellungswerbung aufgestellten Grundsätze knüpfen an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Werbeangaben über innerbetriebliche Vorgänge an, um deren Offenlegung durch die beklagte Partei zur Beweiserleichterung für den Kläger es bereits früher gegangen war (vgl. z.B. die zitierte Entscheidung "Bärenfang" sowie BGH GRUR 1975, 78, 79 - Preisgegenüberstellung). Abs. 30
Für den Antragsteller war es unmöglich, nachzuweisen, in welchem Umfang die Internetseiten des von den Antragsgegnerin unter "www.t... .de" betriebenen Internet-Dienstes kontaktiert werden, während von der Antragsgegnerin angesichts der beanstandeten Spitzenstellungsbehauptung, die zumindest die Erfassung der Nutzerkontakte des eigenen Internet-Dienstes voraussetzte, um eine derartige Behauptung aufstellen zu können, die Darlegung dieser gleichsam innerbetrieblichen Vorgänge verlangt werden kann. Dass Nutzerkontakte erfaßt werden können und zum Beispiel von der Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern (ivw) erfaßt werden, wird auch von der Antragsgegnerin eingeräumt, auch wenn sie geltend macht, dass sich die Nutzerkontakte einer Internetseite nur sehr unzuverlässig ermitteln ließen (vgl. Schriftsatz vom 15. August 2000 Seite 5 - Bl. 77 GA).Abs. 31
Es ist daher entsprechend der Behauptung des Antragstellers davon auszugehen, dass die beanstandete Spitzenstellungsbehauptung, soweit sie bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck erweckt, die Internet-Seiten des Dienstes der Antragsgegnerin seien die am häufigsten kontaktierten Seiten eines solchen Dienstes im Internet, nicht zutrifft. Abs. 32
Die im Hinblick auf die Kundenkontakte irreführende Behauptung über eine Spitzenstellung ist auch von wettbewerblicher Relevanz. Die Angabe darüber, dass man die Spitzenstellung im Bereich der Nutzerkontakte hat, ist vor allem für die von der beanstandeten Werbung der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehrskreise von erheblicher Bedeutung, die überlegen, ob und wo sie im Internet ihre Werbung platzieren sollen.Abs. 33
Die allgemeine Spitzenstellungsbehauptung für den Internet-Dienst der Antragsgegnerin als "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet" ist aber auch aus anderen Gründen unzutreffend. Neben der Anzahl der Kundenkontakte gehört zu den für die Wertschätzung wichtigen Faktoren auch der Umsatz des Internet-Dienstes der Antragsgegnerin, da dieser den angesprochenen Verkehrskreisen anzeigt, wie erfolgreich die Antragsgegnerin mit ihrem Internet-Dienst auf dem Markt operiert. Die Mitglieder der Senats als zu dem durch die Werbung der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehrkreis gehörend gehen davon aus, dass ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrskreises dann, wenn in der Werbung von einem "größten" Internet-Dienst gesprochen wird, dies auch auf die Umsätze dieses Unternehmens bezieht. Der entgegenstehenden Behauptung der Antragsgegnerin, die durch nichts glaubhaft gemacht ist, vermag der Senat nicht zu folgen. Abs. 34
Auch insoweit ist die Behauptung unzutreffend. Der Antragsteller hat geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin insoweit keine Spitzenstellung beanspruchen könne, und hat dargetan, daß er mit seinem Dienst "w... .de" in den ersten 11 Monaten des Geschäftsjahres 2000 einen Umsatz von ca. DM 420.000,00 gemacht habe. Die Antragsgegnerin will für ihren Internet-Dienst "t... .de" in den ersten 10 Monaten des Jahres 2000 einen Umsatz von DM 327.000,00 erzielt haben. Unbeschadet der Frage, ob die Zirka-Angaben des Antragstellers genau zutreffen, lassen schon die eigenen Umsatzahlen der Antragsgegnerin erkennen, dass hinsichtlich des von etwa 7 Mitarbeitern in 10 Monaten erzielten, nicht sehr erheblichen Umsatzes von DM 327.000, 00 der Antragsgegnerin von einem beträchtlichen und offenkundigen Vorsprung vor den Mitbewerbern, wie er für eine Spitzenstellungsbehauptung erforderlich ist, nicht gesprochen werden kann. Abs. 35
Schließlich bezieht der Verkehr die beanstandete Werbeaussage der Antragsgegnerin über die "Größe" ihrer "Programmzeitschrift für das Internet im Internet", also über die Größe ihres Internet-Dienstes, nicht nur auf die Darstellung der aktuellen Veranstaltungen (events) und die Informationen hierzu, sondern angesichts des Gebrauchs der Bezeichnung "Programmzeitschrift" - wie oben bereits ausgeführt - zumindest auch auf Daten über Vergangenes, worauf der Internet-Nutzer im Archiv des jeweiligen Internet-Dienstes zurückgreifen können möchte. Wenn für ihn dieser Gesichtspunkt auch nicht für die Wertschätzung des Internet-Dienstes von ausschlaggebender Bedeutung sein sollte, so erwartet er jedoch bei einem Dienst, der sich als der "größte" bezeichnet, auch in dieser Hinsicht beträchtlich mehr als bei den Mitbewerbern.Abs. 36
Auch in dieser Erwartung wird der durch die beanstandete Werbeaussage der Antragsgegnerin angesprochene Verkehrsteilnehmer enttäuscht. Nach dem durch eidesstattliche Versicherung des Antragstellers vom 27. Januar 2000 glaubhaft gemachten Vorbringen ist sein Dienst mit einer Datenbank von insgesamt über 30.000 Einträgen größer als das Angebot der Antragsgegnerin. - Dass die Antragsgegnerin insoweit jedoch erheblich mehr zu bieten hätte als ihre Wettbewerber, insbesondere mehr als der Antragsteller mit seinem Internet-Dienst "w... .de", wird von ihr selbst nicht geltend gemacht.Abs. 37
Da die beanstandete Werbeaussage, der Internet-Dienst unter "www.t... .de" sei die "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet" bereits aus den vorgenannten Gründen irreführend im Sinne von § 3 UWG ist, bedurfte es keiner Entscheidung der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob der Internet-Dienst "w... .de" des Antragstellers oder der Internet-Dienst "t... .de" der Antragsgegnerin mehr aktuelle Veranstaltungen (events) aufführt und welcher der beiden Dienste hierzu umfassendere Informationen erteilt.Abs. 38
Nach alledem war die Berufung der Antragsgegnerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Abs. 39
Das vorliegende Urteil unterliegt als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel (§ 545 Abs. 2 ZPO) und ist daher auch ohne besonderen Ausspruch zur Vollstreckbarkeit nicht nur vorläufig, sondern endgültig vollstreckbar.
JurPC Web-Dok.
149/2001, Abs. 40
[online seit: 27.08.2001]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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