JurPC Web-Dok. 223/2000 - DOI 10.7328/jurpcb/20001511207

Axel H. Horns *

Der Patentschutz für softwarebezogene Erfindungen im Verhältnis zur "Open Source"-Software

JurPC Web-Dok. 223/2000, Abs. 1 - 80


1.Der Streit um "Softwarepatente"

1.1Vorgeschichte

Datenverarbeitungsprogramme sind erst verhältnismäßig spät, nämlich in den späten 70er und frühen 80er Jahren des XX. Jahrhunderts, zu einem eigenständigen Wirtschaftsgut geworden.(1) In der Anfangszeit der kommerziellen Datenverarbeitung war von den Rechnerherstellern erstellte Software in aller Regel nur auf derjenigen Hardware ablauffähig, für die sie speziell entwickelt worden war. In dieser Zeit war die Vermarktung von Software lediglich als Beigabe zu Hardware üblich, denn mit dem Programmcode konnte ohnehin nur derjenige etwas anfangen, der zuvor eine passende Hardware erworben hatte. Der Umgang mit dem Quellentext der Datenverarbeitungsprogramme war demgemäß oft eher locker; in vielen Fällen wurde er den Kunden ohne weiteres zur Verfügung gestellt. Dieser Umgang prägte vielfach auch die Usancen der Kooperation von Anwendungsprogrammierern, die in jener Zeit häufig ohne große Formalitäten einander Einblicke in Quellentexte gewährten. Erst mit dem Aufkommen portabler kommerzieller Software, die auf unterschiedlichen Hardware-Plattformen ablauffähig war, sowie auch durch den Einzug des Personal Computer ("PC") in die Datenverarbeitungslandschaft entstanden vom Rechnerhersteller unabhängige Märkte und Software wurde zu einem eigenständigen Wirtschaftsgut, das separat von der Hardware nur gegen gesondertes Entgelt lizenziert wurde. Es entstand so eine von den Hardwareherstellern unabhängige Softwareindustrie, die zur Sicherstellung ihres eigenen Geschäftsmodells den Quellentext ihrer Datenverarbeitungsprogramme unter Verschluß nahm und nach deren möglichst umfassenden rechtlichen Schutz trachtete. Rechtsprechung und Gesetzgeber haben diese Softwareindustrie zunächst an das Urheberrecht verwiesen. War zu Beginn dieser Entwicklung noch unklar, ob auch durchschnittliche Programme in den Genuß des urheberrechtlichen Schutzes ihrer linguistischen Ausdrucksform kommen können, so hat der Gesetzgeber diese Frage jedenfalls auf der Ebene der Europäischen Union kategorisch zugunsten einer umfassenden Ausdehnung des Urheberrechtsschutzes auf alle Datenverarbeitungsprogramme, die - unabhängig von der erreichten Schöpfungshöhe - das Ergebnis einer eigenen geistigen Schöpfung ihres Autors sind, entschieden.(2),(3) Vor dem Eintritt des Internet in das Wirtschaftsleben zu Beginn der 90er Jahre des XX. Jahrhunderts galten im Patentrecht Europas die Datenverarbeitungsprogrammen zugrunde liegenden Ideen und Grundsätze gemeinhin als dem Patentschutz nicht zugänglich. Eigentümlicherweise hat die Zuweisung des Rechtsschutzes der Datenverarbeitungsprogramme zum Urheberrecht nicht zu einer nachhaltigen rechtspolitischen Akzeptanz des so entstandenen Status quo geführt. Inspiriert durch eine Vorreiterrolle der Vereinigten Staaten im Bereich der Patentierung von softwarebezogenen Erfindungen hatten sich auch in Europa Patentämter und Gerichte fortwährend mit dem Begehren von Patentanmeldern zu befassen, die jeweils bestimmte Ideen und Grundsätze von Datenverarbeitungsprogrammen zu monopolisieren suchten. Die Antriebskraft für diese Entwicklung dürfte zu einem erheblichen Teil durch die im Laufe der Jahre eintretende ungeheure Verbreitung wohlfeiler und gleichzeitig leistungsstarker Instrumente der Informationstechnik zu sehen sein. Die Entscheidung, ob ein bestimmter Effekt durch eine eigens dafür zu entwickelnde Hardware oder durch eine auf einem Standardprozessor ablaufende Software erzielt werden soll, war im wesentlichen nur noch eine wirtschaftliche, nicht jedoch technologische. Hardware und Software können nach Maßgabe sekundärer Kriterien in weiten Grenzen gegeneinander ausgetauscht werden. Es verwundert daher nicht, wenn unter diesen Umständen die Patentpolitik der Unternehmen sich nicht länger auf die Hardwarelösungen begrenzt.JurPC Web-Dok.
223/2000, Abs. 1

1.2Der Status quo (4)

Der vielfach verwendete Begriff des "Softwarepatentes" muß zur Vermeidung von Mißverständnissen zunächst einer der Lebenswirklichkeit entsprechenden Interpretation unterstellt werden. Die Patentansprüche von "Softwarepatenten" beanspruchen keinesfalls, wie der Begriff zunächst nahezulegen scheint, "Software" als linguistisches Konstrukt, etwa:Abs. 2
Computerprogramm, bestehend aus folgender Befehlsfolge:Abs. 3
public class JasminVisitor implements Visitor, Constants {
private JavaClass clazz;
private PrintWriter out;
private String class_name;
private ConstantPoolGen cp;
public JasminVisitor(JavaClass clazz, OutputStream out) {
this.clazz = clazz;
this.out = new PrintWriter(out);
class_name = clazz.getClassName();
cp = new ConstantPoolGen(clazz.getConstantPool());
}
/**
* Start traversal using DefaultVisitor pattern.
*/
public void disassemble() {
new DefaultVisitor(clazz, this).visit();
out.close();
}
[...]
}
Abs. 4
Derartige Patentansprüche sind bislang nicht erteilt worden. Sie bilden auch nicht den Gegenstand der Auseinandersetzung um den Patentschutz für softwarebezogene Erfindungen. Die derzeitige Fragestellung befaßt sich nämlich mit der Patentfähigkeit von Patentansprüchen, die einen algorithmenartigen Aufbau aufweisen und denen anhand ihrer Merkmale anzusehen ist, daß sie auf eine Realisierung mittels eines zweckdienlich programmierten Universalrechners abzielen. Es wäre daher wohl besser, von "informationstechnischen Algorithmenpatenten" zu sprechen. Algorithmen formulieren qua Definition stets den Weg zur Lösung einer Aufgabe(5) und können sich daher durchaus als patentfähigen Erfindungsgegenstand qualifizieren, wenn sie im Kontext eines Patentes zu einem mit der Befriedigung eines Bedürfnisses im Zusammenhang stehenden Zweck in Beziehung gesetzt werden.(6) Auch ist ein über einen bestimmten Prozessor mit einer vorbestimmten Funktionalität verknüpftes Datenverarbeitungsprogramm keine mathematische Methode, die als solche gemäß § 1 Abs. (2) Nr. 1 PatG bzw. Art. 52 Abs. (2) lit a EPÜ vom Patentschutz ausgeschlossen ist, denn durch die Verknüpfung mit dem Prozessor wird die der Mathematik inhärente Ebene der Kommunikation gedanklicher Systeme an menschliche Kommunikationspartner überschritten.(7) Durch den realweltlichen Prozessor wird die Axiomatik mathematischer Theorien verlassen. Dies schließt nicht aus, daß das Datenverarbeitungsprogramm als linguistisches Konstrukt wiederum Gegenstand mathematischer Theorien ist, wie sie in der theoretischen Informatik versammelt sind.Abs. 5
Der kontroverse Punkt ist ein anderer: Es gibt sowohl in der Rechtsprechung des BGH als auch in der der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamtes ein ungebrochenes Bekenntnis zum bislang im PatG bzw. im Europäischen Patentübereinkommen (EPÜ) noch ungeschriebenen Erfordernis der Technizitätdes Patentgegenstandes. Der BGH hat im Jahre 1969 diesen Begriff wie folgt definiert: "Technisch ist eine Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges, der ohne Zwischenschaltung menschlicher Verstandestätigkeit die unmittelbare Folge des Einsatzes beherrschbarer Naturkräfte ist".(8) Eine technische Lehre ist demnach also eine planmäßige zielgerichtete Instrumentalisierung der angewandten Physik. Die derzeitige Praxis ist von einem allmählichen Wandlungsprozeß der Anschauungen hinsichtlich der patentrechtlichen Bedeutung der physikalischen Abläufe in der Zentraleinheit eines ein Programm abarbeitenden Rechners bestimmt, der dazu führt, daß im durch den Wortlaut des Patentanspruches bestimmten Gegenstand ein Wirken von Naturkräften auch dann unterstellt wird, wenn auch im Minimalfall nur die Zentraleinheit als physikalisches System identifizierbar ist. Als historischer Ausgangspunkt für diesen Wandlungsprozeß bei der Beurteilung von Patenten auf softwarebezogene Erfindungen durch den BGH kann die "Kerntheorie" gelten.(9) Rechenprogramme für elektronische Datenverarbeitungsanlagen, bei deren Anwendung lediglich von einer in Aufbau und Konstruktion bekannten Datenverarbeitungsanlage bestimmungsgemäßer Gebrauch gemacht werde, seien auch dann nicht patentfähig, wenn mit Hilfe der Datenverarbeitungsanlage ein Herstellungs- oder Bearbeitungsvorgang mit bekannten Steuerungsmitteln unmittelbar beeinflußt wird. Es komme darauf an, in welchen Anweisungen der als neu und erfinderisch beanspruchte Kern der Lehre zu sehen sei, d.h., in welchen Schritten das Problem der fertigen Lösung zugeführt werde. Im Jahre 1992 hat der BGH die Kerntheorie praktisch aufgegeben(10) und festgestellt, daß für die Prüfung von Erfindungen, die technische und nichttechnische Merkmale verknüpfen, auf erfinderische Tätigkeit der gesamte Erfindungsgegenstand unter Einschluß der etwaigen Rechenregel berücksichtigt werden müsse. Es dürfe nicht der Erfindungsgegenstand zerlegt und dann nur der Teil auf Naheliegen geprüft werden, der aus den technischen Merkmalen besteht. In jüngster Zeit nimmt der BGH in der Entscheidung "Logikverifikation" (11) Abschied von der Vorstellung, patentfähige Softwareerfindungen müßten stets wirkungsmäßig unmittelbar in physikalische Kausalketten eingebunden sein, und stellt nunmehr fest, die Beantwortung der Frage, ob eine auf ein Programm für Datenverarbeitungsanlagen gerichtete Patentanmeldung die erforderliche Technizität aufweise, erfordere eine wertende Betrachtung des im Patentanspruch definierten Gegenstandes. Es soll nämlich im Einzelfall genügen, wenn der Patentgegenstand einen Lösungsvorschlag in einem Prozeß betrifft, der auf den unmittelbaren Einsatz von beherrschbaren Naturkräften verzichtet und die Möglichkeit der Fertigung tauglicher Erzeugnisse anderweitig durch auf technischen Überlegungen beruhende Erkenntnisse voranzubringen sucht. Zwischen den im beanspruchten Algorithmus angegebenen Begriffen und der Physik der Naturkräfte muß es somit noch ein schmales Band auf technischen Überlegungen beruhender Erkenntnisse geben, welches für die Patentfähigkeit ausschlaggebend sein soll. In der späteren Entscheidung "Sprachanalyseeinrichtung"(12)stellt der BGH fest, daß einer Datenverarbeitungsanlage als Vorrichtung, die in bestimmter Weise programmtechnisch eingerichtet ist, technischer Charakter zukommt. Dabei komme es für die Beurteilung des technischen Charakters einer solchen Vorrichtung nicht darauf an, ob mit ihr ein (weiterer) technischer Effekt erzielt wird, ob die Technik durch sie bereichert wird oder ob sie einen Beitrag zum Stand der Technik leistet. Auch stehe dem technischen Charakter der Vorrichtung nicht entgegen, daß ein Eingreifen des Menschen in den Ablauf des auf dem Rechner durchzuführenden Programmes in Betracht komme. Man darf dieses Diktum des BGH wohl dahingehend interpretieren, daß alle Anspruchsgegenstände als technisch angesehen werden, bei denen auch nur ein einziges Merkmal direkt eine physikalische Interaktion beinhaltet oder wie in der Entscheidung Logikverifikation indirekt mit physikalischen Interaktionen mindestens begrifflich in Zusammenhang steht. Im Zweifel reicht der Energieumsatz der Zentraleinheit, um die erforderliche Technizität herzustellen.Abs. 6
Ein ähnlicher Wandlungsprozeß ist hinsichtlich der Anschauungen der Beschwerdekammern des EPA eingetreten. In der Entscheidung T 1173/97(13) vom 01. Juli 1998 "Computerprogrammprodukt/IBM" hält aber eine Beschwerdekammer des EPA daran fest, daß davon ausgegangen wird, daß Computerprogrammen nicht allein deshalb ein technischer Charakter zugesprochen werden könne, weil sie Computerprogramme seien. Dies bedeute, daß die bei Ausführung von Programmbefehlen auftretenden physikalischen Veränderungen bei der Hardware (die beispielsweise elektrische Ströme fließen lassen) nicht per seden technischen Charakter ausmachen könnten, durch den das Patentierungsverbot für ein solches Programm gegenstandslos werden würde. Solche Veränderungen könnten zwar als etwas Technisches angesehen werden, seien aber ein gemeinsames Merkmal aller auf einem Computer lauffähigen Computerprogramme und eigne sich daher nicht zur Unterscheidung von Computerprogrammen mit technischem Charakter einerseits und Computerprogrammen "als solchen" andererseits. Daher müsse anderswo nach einem technischen Charakter gesucht werden: Er könne in den weiteren Effekten liegen, die mit der Ausführung der Programmbefehle einhergehen. In der (unveröffentlichten) Entscheidung T 0935/97(14) vom 04. Februar 1999 äußert sich dieselbe Beschwerdekammer wie folgt:(15)Abs. 7
"[...] For the purpose of interpreting the exclusion from patentability of programs for computers under Article 52(2) and (3) EPC, it is assumed that programs for computers cannot be considered as having a technical character for the very reason that they are programs for computers. [...] This means that physical modifications of the hardware (causing, for instance, electrical currents) deriving from the execution of the instructions given by programs for computers cannot per se constitute the technical character required for avoiding the exclusion of those programs. [...] Although such modifications may be considered to be technical, they are a common feature of all those programs for computers which have been made suitable for being run on a computer, and therefore cannot be used to distinguish programs for computers with a technical character from programs for computers as such. [...] It is thus necessary to look elsewhere for technical character in the above sense: It could be found in the further effects deriving from the execution (by the hardware) of the instructions given by the computer program. Where said further effects have a technical character or where they cause the software to solve a technical problem, an invention which brings about such an effect may be considered an invention, which can, in principle, be the subject-matter of a patent. [...]"Abs. 8
Hier sieht es so aus, als ob sich das EPA inzwischen vom BGH hat überholen lassen, denn die vorstehend angeführte Entscheidung "Sprachanalyseeinrichtung" setzt sich ausdrücklich von der Entscheidung T 1173/97 und somit implizit auch von T 0937/97 ab und stellt fest, daß das herkömmliche Verständnis des Technikbegriffes eine industriell herstellbare und gewerblich einsetzbare Vorrichtung umfasse, zu deren Betrieb Energie eingesetzt (verbraucht) wird und innerhalb derer unterschiedliche Schaltzustände auftreten. Dies treffe auch auf einen Universalrechner zu, unbeschadet des Umstandes, daß ein Rechner in bestimmter Weise programmtechnisch eingerichtet sei. Insgesamt besteht der Eindruck, daß beim Deutschen Patent- und Markenamt beziehungsweise beim Europäischen Patentamt Patente auf algorithmenartige Gegenstände gewährt werden, vorausgesetzt, es geht aus dem Anspruchswortlaut hervor, daß die Ausführung des Algorithmus auf einem physikalischen System erfolgt. Der BGH gibt sich in seiner neuesten Rechtsprechung damit zufrieden, wenn wenigstens die Zentraleinheit des Rechnersystems, das das den Algorithmus implementierende Datenverarbeitungsprogramme ausführt, sich als physikalisches System zu erkennen gibt, wohingegen das Europäische Patentamt darüber hinaus (derzeit noch?) auf dem Aufweis "weiterer (physikalischer) Effekte" an der Rechnerperipherie besteht.Abs. 9
Mit der inzwischen vollzogenen schrittweisen Veränderung der Sichtweise von auf softwarebezogene Erfindungen gerichteten Patentansprüchen haben sowohl der BGH als auch das EPA Realitätssinn bei der Auslegung des PatG bzw. des EPÜ bewiesen, denn das Ausschlußkriterium, wonach Programme für Datenverarbeitungsanlagen "als solche" nicht als patentfähige Erfindungen angesehen werden, war von jeher eine inhaltsleere begriffliche Mißgeburt, wie V. HELLFELD bereits vor mehr als zehn Jahren überzeugend dargelegt hat.(16) Bezeichnenderweise ist auch keine Entscheidung des BGH oder einer Beschwerdekammer des EPA bekannt, bei der die Gewährbarkeit eines Patentanspruches expressis verbis unter Rekurs auf dieses Verbot begründet worden wäre.(17)Tatsächlich ist die Patentfähigkeit softwarebezogener Erfindungen stets unter dem Aspekt der Technizität verhandelt worden. Faktum ist, daß patentrechtliche Aspekte im Zusammenhang stets nur am "Running Code", also an einem in der Ausführung auf einem der linguistischen Struktur des Codes zugeordneten Prozessor, überhaupt Sinn machen können.(18) Da der Prozessor zum einen stets einen eigenen Energieumsatz aufweist und zum anderen den Code völlig deterministisch interpretiert, sind somit gängige Definitionen von Technizität erfüllt. Darüber hinaus erscheint es freilich ohnehin höchst zweifelhaft, ob der Rekurs auf Naturkräfte im patentrechtlichen Technikbegriff zwingend ist.(19),(20)Abs. 10
Die anhaltende kritische Diskussion über das für und wider von "Softwarepatenten"(21) hat sich bislang ganz und gar auf den Aspekt der Erteilung gewisser Arten von Patentansprüchen fokussiert. Dies führt im Ergebnis zu einer argumentativen Engführung, die der Bedeutung des Gegenstandes nicht gerecht wird, denn letztlich kommt es bei einer Abschätzung der Auswirkungen des Patentsystems einfach auf dessen ökonomischen Gesamteffekt an, der sich, wie im folgenden Teil zu zeigen sein wird, nicht allein auf solche Patentansprüche zurückführen läßt, die auf Software verweisende Merkmale offen zur Schau stellen. Worauf es vielmehr ankommt, ist die Frage, welche Rechtsansprüche sich gegen Personen, die geschäftlich mit Datenverarbeitungsprogrammen umgehen, sich in Abhängigkeit von der Merkmalsstruktur von Patentansprüchen durchsetzen lassen.Abs. 11

1.3Probleme bei der Identifizierung von Patenten mit Wirkung auf den Softwaremarkt

1.3.1Funktionale Merkmalsformulierung
Obschon der traditionellen Lehre nach bei einer dem Patentschutz zugänglichen Erfindung die durch die angewandte Physik beherrschbaren Naturkräfte unter zwei Bedingungen, nämlich planmäßig und zur Erreichung eines Erfolgeseingesetzt werden müssen, ist es nicht erforderlich, daß der Erfinder bei der Vollendung der Erfindung auch eine wissenschaftlich stichhaltige Erklärung für die Funktionsweise seiner Erfindung, also eine physikalische Theorie des Erfindungsgegenstandes, angeben kann.(22)Es genügt, wenn aus dem Erfindungsbesitz heraus ein nacharbeitbares Rezept offenbart wird, das einen Gegenstand betrifft, der erkennbar in mindestens eine konkret aufweisbare physikalische Kausalkette eingebunden ist. Dessen ungeachtet geht die das Patentsystem nutzende Wirtschaft bei ihren zu dem Patentschutz zugänglichen Erfindungen führenden Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten häufig einen Weg, bei dem ein wissenschaftliches Verständnis eines kausalen physikalischen Systemes vorausgesetzt oder zumindest im Zuge der Vollendung der Erfindung erarbeitet wird. Dies entspricht dem in der Regel heute ganz und gar verwissenschaftlichten Methodenansatz industrieller Forschung und Entwicklung, der nicht von dem Erfinder als Tüftler, sondern von dem akademisch gebildeten Erfinderwissenschaftler getragen wird. Die Verwissenschaftlichung des Erfindungsprozesses führt dazu, daß in zahlreichen Fällen Erfindungen nicht als bloße in natürlicher Sprache gefaßte Handlungsrezepte, sondern darüberhinaus auch in einer formalen Sprache oft in mathematischer Notation als abstrahierte symbolische Theoreme vorliegen. Der Erfindungsbesitz manifestiert sich in einem abstrakten Modell des Erfindungsgegenstandes. Abs. 12
Am Beispiel eines Antiblockiersystemes läßt sich dies verdeutlichen: Das Bremsensystem eines Kraftfahrzeuges soll während eines Notbremsvorganges so geführt werden, daß dessen kinetische Energie in möglichst kurzer Zeit durch Reibung an den Bremsscheiben dissipativ abgebaut wird, ohne daß die Haftreibung an der Kontaktfläche zwischen Straße und Reifen zeitweise in Gleitreibung übergeht. Dazu ist es erforderlich, das Antiblockiersystem mit Sensoren, die insbesondere die Drehgeschwindigkeit der Kraftfahrzeugräder messen, sowie mit Aktuatoren, die die an den Bremsscheiben wirkenden Bremskräfte bestimmen, zu versehen. Der Kern des Antiblockiersystems ist eine Einheit, die die von den Sensoren gelieferten Signale entgegennimmt und auf irgendeine geeignete Art und Weise, beispielsweise elektrohydraulisch, derart in die den Aktuatoren zuzuspeisenden Signale umsetzt, daß der Erfindungserfolg kausal überschaubar eintritt. An sich könnte eine derartige Erfindung beispielsweise durch Angabe von Merkmalen der elektrohydraulischen Apparatur oder von Merkmalen des in ihr wirkenden elektrohydraulischen Verfahrens offenbart werden. Der an abstrakten physikalischen Theorien geschulte Erfinderwissenschaftler wird eine derartige Formulierung als unbefriedigend empfinden, denn für ihn ist die Erfindung nicht mit der im Entwicklungslabor realisierten elektrohydraulischen Prototypenanlage identisch, sondern wird durch eine geeignete symbolische Notation bestimmt, die aussagt, welche abstrakten Kriterien erfüllt sein müssen, damit eine Optimalbremsung ohne Verlust der Haftreibung an der Kontaktstelle zwischen Reifen und Straße möglich ist. Abs. 13
Eine erste fruchtbare Konsequenz, die die Rechtsprechung(23) in Anbetracht dieses Lebenssachverhaltes gezogen hat, war die Anerkennung funktionaler Merkmale in Patentansprüchen, so daß es möglich wurde, baukastengleich komplexe physikalische Kausalstrukturen als Komposition einfacherer und dem Fachmann wohlvertrauter Bausteine anzugeben. Durch diese funktionalen Merkmale wird eine Entkoppelung beispielsweise der Konstruktionsdetails einer konkreten gegenständlich beschriebenen und dadurch festgelegten Anordnung, die ein Verzögerungsglied darstellt, von dem abstrakten Prinzip einer bestimmten technischen Erfindung, die an einer festgelegten Stelle in einem physikalischen Kausalgeflecht ein Verzögerungsglied erfordert, ermöglicht.Abs. 14
Die Zulassung funktionaler Merkmale in Patentansprüchen(24) erweist sich als Anfangspunkt für eine radikalere Konzeption, denn das Baukastensystem funktionaler Merkmale geriet in Wechselwirkung mit der ungeheuer fortschreitenden Entwicklung auf dem Gebiet der Informationstechnik. Wenn der Kern des Antiblockiersystems zwischen Sensoren und Aktuatoren durch eine passend zugerichtete Inkarnation einer Turing-Maschine in Gestalt eines von Neumannschen Universalrechners implementiert wird, verschwindet auch jedes körperlich identifizierbare und von anderen Teilen der Anordnung unterscheidbare Verzögerungsglied. Das die Datenverarbeitungseinrichtung steuernde Programm sorgt für eine kausale Interdependenz zwischen sensorischem Input und an die Aktuatoren gerichtetem Output, die derart beschaffen ist, als ob das besagte Verzögerungsglied an der richtigen Stelle in das System physikalischer Kausalbeziehungen eingefügt wäre. Auf diese Weise wird die mikroprozessorbasierte Ausführungsform des Antiblockiersystems in einem zweiten Schritt auch von den Funktionsbestimmungen einzelner Bauteile oder Baugruppen entkoppelt.Abs. 15
Ein Kassettenrecorder, ein Fernsehempfänger und eine Motorsteuerung in einem Kraftfahrzeug waren vor Jahren und Jahrzehnten in ihrer gegenständlichen Ausführung sehr unterschiedlich. Die Transistorschaltungen, die den Kassettenrecorder steuerten, unterschieden sich strukturell erheblich von denjenigen, die im Fernsehgerät ihre Aufgabe erfüllten oder in der Motorsteuerung dienten. Die Digitaltechnik hat nun aber mittlerweile dazu geführt, daß viele moderne Kassettenrecorder, Fernsehempfänger oder Motorsteuerungen jeweils eine Baugruppe mit einigen Millionen Transistorfunktionen beinhalten, die jedenfalls vom Grundprinzip her bei allen Geräten gleich ist: der Mikroprozessor. Die Unterschiede bestehen neben der auf den jeweiligen Anwendungszweck angepaßten Peripheriebeschaltung vor allem im Steuerungsprogramm, das oftmals in einem Nur-Lese-Speicher fest und unveränderbar abgespeichert ist und dem Benutzer überhaupt nicht mehr in von außen wahrnehmbarer Weise entgegentritt.(25) Diese Gerätearchitektur führt nun dazu, daß sich der technische Fortschritt in vielen Gebieten der Technik nicht mehr in der gegenständlichen Struktur des Geräteaufbaues manifestiert, sondern sich in unterschiedlichen Steuerungsprogrammen verbirgt. Abs. 16
Die Tendenz zur Verwissenschaftlichung des Erfindungsprozesses einerseits und die zunehmende Implementation von unterschiedlichsten Funktionalitäten mit Mitteln der Datenverarbeitungstechnik andererseits führen dazu, daß sich der Erfindungsbesitz häufiger in Gestalt eines Datenverarbeitungsprogrammes manifestiert, wobei eine Implementation einer Turing-Maschine über zweckentsprechende Ein-/Ausgabe-Schnittstellen in physikalische Kausalketten eingebunden ist. Es verwundert daher wenig, daß die Ausdehnung der Praxis bei der Erteilung von Patenten auf Softwareerfindungen bei den "Embedded Systems" quasi leise und "durch die Hintertür" begonnen worden ist. Spätestens mit dem Aufkommen der Internet-Technologie scheint diese Begrenzung von Patenten auf Softwareerfindungen nicht mehr haltbar zu sein. Die vorstehend dargestellte Entwicklung hat im Effekt dazu geführt, daß breite funktionale Merkmalsformulierungen in Patentansprüchen eher die Regel denn die Ausnahme sind. Bei funktionalen Merkmalen kann jedoch insbesondere im Falle von Patentgegenständen im Bereich der Signalverarbeitung häufig offen bleiben, ob diese bei (potentiellen) Verletzungsgegenständen durch eine konventionelle monofunktionale elektronische Schaltungsanordnung oder durch einen in geeigneter Weise programmierten Universalrechner realisiert werden. Dieser Umstand soll anhand eines konkreten Beispiels weiter ausgeleuchtet werden.Abs. 17
1.3.2Abgrenzungsprobleme: Eine exemplarische Betrachtung
Bereits die Abgrenzung des Begriffes des sogenannten "Softwarepatentes" gegenüber "gewöhnlichen" Patenten erweist sich in der Praxis als äußerst problematisch. Es ist nämlich einem Patentanspruch nicht immer eindeutig anzusehen, ob er sich auf Software als ein linguistisches Konstrukt, auf eine als "Firmware" ausgeführte Software oder auf eine reine Hardwarelösung beziehen soll. Als Beispiel sei hier der unabhängige Patentanspruch 1 des Europäischen Patentes 0 482 154 B1 wiedergegeben, dessen Erteilung am 30.06.1993 bekanntgemacht worden war:(26),(27)Abs. 18
"Vorrichtung für das Umwandeln jeweils eines beliebigen ersten binären Digitalblockes einer ersten Länge in einen zugeordneten zweiten binären Digitalblock gleicher Länge unter Verwendung von wenigstes einem frei wählbaren binären Steuerblock, gekennzeichnet Abs. 19
  • wenigstens einen ersten Eingang zum Eingeben von wenigstens zwei ersten Teilblöcken einer zweiten Länge, die zusammen den ersten Digitalblock bilden,
  • wenigstens einen zweiten Eingang zum Eingeben von wenigstens zwei Steuerblöcken der zweiten Länge,
  • eine Logik, die jeweils nacheinander wenigstens vier logische Operationen wenigstens zweier unterschiedlicher Sorten durchführt, wobei wenigstens die überwiegende Zahl aller Paare unmittelbar aufeinanderfolgender Operationen aus zwei Operationen unterschiedlicher Sorten besteht, wobei durch jede Operation jeweils zwei Eingangsblöcke der zweiten Länge in einen Ausgangsblock dieser Länge umgewandelt werden, wobei als Eingangsblöcke erste Teilblöcke, Steuerblöcke und / oder Ausgangsblöcke einer jeweils vorhergehenden Operation dienen, und
  • wenigstens einen Ausgang zum Ausgeben von wenigstens zwei den ersten Teilblöcken zugeordneten zweiten Teilblöcken der zweiten Länge, die zusammen den zweiten Digitalblock bilden."
Abs. 20
Dem Wortlaut des Patentanspruches ist keinerlei Hinweis auf eine Implementation durch Software zu entnehmen. Die wirtschaftliche Bedeutung dieses Patentanspruches liegt bei angemessener Würdigung auch außerhalb der Patentschrift liegender Umstände jedoch ohne Zweifel auch darin, solche Verschlüsselungssysteme abzudecken, bei denen der IDEA-Verschlüsselungsalgorithmus in Gestalt eines geeigneten Datenverarbeitungsprogrammes wie etwa PGP implementiert ist.(28) Dessen ungeachtet ist eine Hardwareimplementation nicht nur theoretisch möglich, sondern wird auch von der Patentinhaberin in Gestalt eines Coprozessors vermarktet.(29) Durch die Darstellung der Verschlüsselungsvorrichtung als neue und erfinderische Komposition aus elektrotechnischen Elementen umgeht dieses Patent jegliche Diskussion über seine "Technizität", denn es ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Erörterung, daß eine elektronische Schaltung zur Transformation von Eingangssignalen in Ausgangssignale eine "Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges, der ohne Zwischenschaltung menschlicher Verstandestätigkeit die unmittelbare Folge des Einsatzes beherrschbarer Naturkräfte ist",(30) verkörpert. Dessen ungeachtet besteht kein Zweifel, daß beispielsweise ein PC mit einem Datenverarbeitungsprogramm diesen Patentanspruch nach § 9 PatG verletzen kann, wenn er durch die Art der Ausgestaltung des dem Programm zu Grunde liegenden Algorithmus alle Anspruchsmerkmale verwirklicht. Die dazu erforderliche Software kann den Tatbestand der mittelbaren Patentverletzungverkörpern, sofern die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 10 PatG gegeben sind. Es handelt sich daher seiner potentiellen wirtschaftlichen Bedeutung nach klar um ein Softwarepatent, da damit durch die Patentinhaberin durch Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche ein wesentlicher Einfluß auf den Softwaremarkt ausgeübt werden kann.Abs. 21
Es versteht sich, daß andere Patentgegenstände bestehen, die entweder insbesondere keinerlei Bezug auf irgendeine Art von Signalverarbeitung nehmen und bei denen somit kaum vorstellbar ist, daß sie sich auf den Softwaremarkt auswirken könnten, oder die expressis verbis auf Begriffe der Informationstechnik Bezug nehmen und so von sich aus klarstellen, daß mit ihnen eine Einflußnahme auch auf den Softwaremarkt beabsichtigt ist. Bei derartigen Fällen treten insoweit keine besonderen Beurteilungsprobleme auf. Das vorstehende Beispiel verdeutlicht jedoch eine mächtige Klasse von Zwitterobjekten, denen eine Relevanz hinsichtlich des Softwaremarktes nicht einfach ablesbar ist. Das vorstehend vorgestellte Beispiel vermag also zu verdeutlichen, daß eine formale Betrachtung der Merkmale der Gegenstände von Patentansprüchen, wie sie im patentamtlichen Erteilungsverfahren üblich ist, bei der Diskussion der Wirkungen von Softwarepatenten nicht zielführend ist, denn nur eine komplexere wertende Betrachtung, die auch außerhalb des Patentrechtes liegende Sachverhalte, etwa Kenntnisse über bestimmte Märkte, mit einbezieht, kann zu einem Urteil führen, ob ein gegebenes Patent einen wesentlichen Einfluß auf Softwaremärkte auszuüben vermag oder nicht. Abs. 22

1.4Zum Stand der rechtspolitischen Debatte

Der Dreh- und Angelpunkt der derzeitigen rechtspolitischen Debatte über Patente auf softwarebezogene Erfindungen liegt in deren antizipierten erhofften oder befürchteten Wirkungen auf die Modalitäten bei der Entwicklung und Vermarktung solcher Software, die als eigenständiges Wirtschaftsgut in Erscheinung tritt. Weniger problematisch erscheint diese Frage demgegenüber hinsichtlich sogenannter "Embedded Systems", also in andere, nach außen hin sich nicht notwendig als Datenverarbeitungsgeräte zu erkennen gebende Produkte, auftretende eingebetteter Rechnersysteme, denn deren Hersteller, Importeure oder Händler sind sich des Risikos einer Patentverletzung durch das vermarktete Gesamtgerät traditionell durchaus bewußt. Kein traditionelles Patentbewußtsein besteht hingegen bei Entwicklern und Vermarktern von System- und Anwendungssoftware, die üblicherweise unabhängig von Gerätschaften als eigenständiges Wirtschaftsgut in den Verkehr kommt. Im folgenden wird daher der Begriff des "Softwarepatentes" als ein Patent aufgefaßt, mit dem der Patentinhaber auf den Markt für als eigenständiges Produkt auftretende Software einwirken kann.Abs. 23
Zahlreiche etablierte Softwareanbieter vor allem in den USA(31) machen bereits von den besonders in den USA, aber auch in Europa, faktisch bestehenden Möglichkeiten der Patentierung von Softwareerfindungen Gebrauch,(32),(33),(34),(35),(36)wobei aber nicht übersehen werden sollte, daß auch schon in diesem Wirtschaftssegment grundlegende Dissonanzen über die Recht- und Zweckmäßigkeit derartigen Tuns auftreten.(37) Von besonderer Bedeutung ist die Frage der Patentierbarkeit von Software vor allem für Autoren oder Distributoren von Open Source Software,(38)denn bei dieser Art der Vermarktung von Software sind Patentverletzungen durch den Patentinhaber besonders leicht erkennbar. Auf Initiative der Generaldirektion Informationsgesellschaft der EU-Kommission hat sich eine EU working group on Free/Open Software gegründet,(39)die ein Arbeitspapier(40) veröffentlicht hat. Andere Einzelpersonen oder Gruppen aus der Open-Source-Szene(41) haben sich gegen Softwarepatente ausgesprochen. (42),(43),(44),(45),(46)
Abs. 24
"Stellen Sie sich vor, mit jeder Entscheidung zur Gestaltung eines Programmes oder mit der Implementierung einer Programmeigenschaft, die Anwender gewünscht hatten, und insbesondere mit der Verwendung eines Algorithmus, von dem Sie in einer Zeitschrift gelesen haben, gingen Sie das Risiko ein, gerichtlich belangt zu werden. Dies ist aufgrund von Softwarepatenten die gegenwärtige Situation in den USA - und in Kürze vielleicht auch in Europa. Diejenigen Staaten, die hinter dem Europäischen Patentamt stehen, bereiten die Zulassung der Patentierung mathematischer Berechnungsverfahren vor, angespornt von großen Unternehmen und ermutigt von Patentanwälten. Um dies zu verhindern, müssen die europäischen Bürger aktiv werden, und sie müssen dies schnell tun, indem sie Kontakt mit ihren nationalen Regierungen aufnehmen und gegen eine solche Änderung Einspruch erheben. Wichtig ist dies vor allem in Deutschland, Schweden, Finnland, Holland und Dänemark, gilt es doch, sich für eine Kampagne einzusetzen, die in Frankreich bereits läuft."(47)Abs. 25
Auch in den politischen Parteien scheint sich derzeit eine fraktionsübergreifende skeptische bis ablehnende Haltung gegenüber der Patentierung softwarebezogener Erfindungen breitzumachen.(48),(49),(50),(51)Demgegenüber hat sich die Führungsspitze der Gesellschaft für Informatik e.V. für die Erleichterung der Gewährung von Patentschutz für softwarebezogene Erfindungen ausgesprochen.(52)Abs. 26
Der derzeit auf dem Papier noch bestehende gesetzliche Ausschluß der Datenverarbeitungsprogramme als solche vom Patentschutz in § 1(2) PatG wie auch in Art. 52 EPÜ hat somit zu einer Polarisierung geführt, bei der in Anbetracht der IT-Revolution in Wirtschaft, öffentlicher Verwaltung und Alltagsleben teilweise der Sinn dieser Ausschlußvorschrift in Frage gestellt, teilweise jedoch auch eine restriktive Verschärfung der bestehenden Rechtslage gefordert wird.(53) Bemerkenswert ist, daß die derzeitige patentkritische Debatte sich nahezu vollständig auf die Erörterung der materiellen Erteilungsvoraussetzungen einer Patenterteilung softwarebezogener Erfindungen begrenzt. Die Rolle der Schrankenbestimmungen hinsichtlich der Wirkungen eines Patentes wird derzeit nicht als wesentlich angesehen. Es ist jedoch fraglich, ob die mit der Erteilung von Patenten auf softwarebezogene Erfindungen verbundenen Probleme überhaupt durch Rekurs auf das materielle Recht der Patentierbarkeitsvoraussetzungen vernünftig erfaßbar sind. Um die Besorgnisse der Kritiker des Patentsystems im Hinblick auf die Patentierbarkeit softwarebezogener Erfindungen auf der Ebene der materiellen Patentierungsvoraussetzungen auszuräumen, bedürfte es nicht nur des Ausschlusses aller jener Anspruchsgegenstände von der Patentierbarkeit, die aus sich selbst heraus erkennbar auf eine computergestützte Implementation abzielen; jegliche Erfindung im Zusammenhang mit elektronischer und im Hinblick auf die Entwicklung bislang noch in den Anfängen steckender zukünftiger andersartiger Basistechnologien biotechnischer und quantentechnischer Signalverarbeitung(54),(55) wäre dann vom Patentschutz auszunehmen. Es könnte sich nämlich durchaus ein Eindruck aufdrängen, daß es den Kritikern hierbei de facto im Endeffekt nicht mehr nur um eine Reparatur des Patentwesens im Hinblick auf besondere Probleme im Umfeld der Patentierung softwarebezogener Erfindungen, sondern um eine großflächige Aushebelung des Patentwesens als Ganzes geht, denn gerade diejenigen Bereiche, die sich derzeit als wirtschaftlich und technologiepolitisch besonders vielversprechend darstellen, wären sämtlich aus dem Patentwesen herausgenommen. Im Ergebnis käme dies einer Wiederaufnahme der Patentdiskussion des XIX. Jahrhunderts gleich, in deren Verlauf die sich um das Jahr 1850 herum in Deutschland formierende Antipatentbewegung argumentierte, daß die Erfindungspatente dem Gemeinwohl schädlich seien und die Gewerbetätigkeit hemmten.(56) Dabei ist die Frage nach dem makroökonomischen Nutzen des Patentwesens damals ebenso legitim wie heute; es wäre jedoch wünschenswert, wenn die Diskussion offen geführt und nicht hinter einer Spezialfrage versteckt würde.Abs. 27
Im Zuge der Vorbereitungsarbeiten für die Diplomatische Konferenz zur Revision des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ), die vom 20. bis zum 29. November in München stattfinden wird,(57) ist inzwischen der "Basic proposal for revision of the European Patent Convention" veröffentlicht worden.(58) Er sieht die Diskussion eines geänderten Wortlautes für Artikel 52 EPÜ(59)vor: Abs. 28
"European patents shall be granted for any inventions in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are susceptible of industrial application."Abs. 29
In dieser modifizierten Form wird das Erfordernis der Technizität für patentierbare Erfindungen erstmals expressis verbis festgeschrieben. In seiner bisher geltenden Form enthält Artikel 52 EPÜ keinen ausdrücklichen Hinweis auf das Technizitätserfordernis; dafür umfaßt er jedoch in den Absätzen (2) und (3) einen Beispielskatalog nicht patentfähiger Gegenstände, in dem unter anderem auch "Datenverarbeitungsprogramme als solche" enthalten sind. Wie den Erläuterungen des "Basic Proposal" zu entnehmen ist, wird diese Modifikation derzeit jedoch nur von einer Minorität von vier Mitgliedsstaaten des das Europäische Patentamt tragenden Europäischen Patentorganisation(60) unterstützt. Sieben Mitgliedsstaaten möchten den expliziten Ausnahmenkatalog beibehalten, sind jedoch mit einer Verlagerung in die Ausführungsordnung zum Europäischen Patentübereinkommen(61) einverstanden. Neun Mitgliedsstaaten haben sich vorab vorläufig gegen die Streichung des Kataloges aus dem Artikel 52 ausgesprochen. In einer ersten Stellungnahme äußert sich die deutsche Patentanwaltskammer dazu: "Die vorgeschlagene Änderung des Art. 52 sieht vor, den Begriff 'Erfindungen' durch Hinzufügung 'auf allen Gebieten der Technik' zu ergänzen und Art. 52 Abs. 2 zu streichen. Damit wird das EPÜ an Art. 27 TRIPS angepasst. Dies begrüßen wir nachdrücklich. Es entspricht einer von uns schon lange erhobenen Forderung."(62)Abs. 30
Für den Herbst des Jahres 2000 wird mit der Vorlage eines Vorschlages der EU-Kommission für eine Richtlinie zur Harmonisierung der Patentfähigkeit von Computerprogrammen gerechnet.(63) Einzelheiten sind dazu derzeit noch nicht bekannt. Gewisse Einblicke ermöglicht aber ein Bericht der Kommission über die Umsetzung und die Auswirkungen der Richtlinie 91/250/EWG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, in dem es heißt:(64)Abs. 31
"Die Kommission hat festgestellt, daß bestimmte Kreise von der irrigen Annahme ausgehen, das Urheberrecht sei das einzige Mittel zum Schutz von Computerprogrammen. Daher soll auf Artikel 9 (1) 1. Satz der Richtlinie hingewiesen werden, nach dem sonstige Rechtsvorschriften, etwa das Patentrecht und andere Vorschriften zum Schutz von geistigem Eigentum, unberührt bleiben. Die Notwendigkeit, Transparenz und Rechtssicherheit bezüglich des Patentschutzes für Erfindungen im Zusammenhang mit Computerprogrammen zu schaffen, wird in den Folgemaßnahmen zum Grünbuch über Innovation und dem Grünbuch über das Gemeinschaftspatent 20 erörtert: Abs. 32
Das Europäische Parlament hat sich für die Patentierbarkeit von Computerprogrammen ausgesprochen, sofern das betreffende Produkt den Anforderungen der Neuheit und der gewerblichen Anwendbarkeit(65) genügt, wie dies auf internationaler Ebene bei unseren Wirtschaftspartnern, insbesondere den Vereinigten Staaten und Japan, der Fall ist. Die Kommission teilt diese Auffassung und schlägt ein Vorgehen auf zwei Ebenen vor. Um die Verwirklichung des Binnenmarkts und dessen Funktionsfähigkeit in diesem Bereich in vollem Umfang zu gewährleisten, wird die Kommission so schnell wie möglich einen Richtlinienvorschlag auf der Grundlage von Artikel 95 EG-Vertrag (ex-Artikel 100 a) vorlegen, um die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Patentfähigkeit von Computerprogrammen zu harmonisieren. Die Richtlinie wird überall in der Gemeinschaft für eine einheitliche Anwendung und Auslegung der neuen Vorschriften über die Patentierbarkeit von Computerprogrammen sorgen. Die gleichzeitige Anwendung des Urheberrechts und des Patentrechts auf Computerprogramme bereitet wegen der speziellen Materie, die von diesen beiden Rechtsarten erfaßt wird, keine besonderen Probleme. Der Richtlinienvorschlag wird sich allerdings eingehend mit der Frage auseinandersetzen müssen, wie die Ausnahmen von den allgemeinen Bestimmungen über die Patentierbarkeit von Computerprogrammen zu regeln sind.Abs. 33
Parallel zu dieser Rechtsetzungsarbeit müssen die Vertragsstaaten des Münchner Übereinkommens eine Änderung des Artikels 52 (2) Buchstabe c des Europäischen Patentübereinkommens vornehmen und Computerprogramme aus der Liste der nicht patentfähigen Erfindungen streichen. Dies ist notwendig, um die Arbeiten auf Gemeinschaftsebene und jene im Rahmen des Münchner Übereinkommens aufeinander abzustimmen. Abs. 34
Alle Patentämter sollten darüber hinaus ihre Informationen für Software-Unternehmen, insbesondere für KMU, verbessern, um sie auf die wirtschaftlichen Vorteile aufmerksam zu machen, die sie aus einer adäquaten Nutzung des Patentsystems ziehen können. Der Patentschutz soll sich unter anderem auch auf die einem Computerprogramm zugrunde liegenden Ideen und Grundsätze erstrecken, die gemäß Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 91/250/EWG nicht urheberrechtlich schützbar sind. Daß das Urheberrecht an Computerprogrammen dennoch unberührt bleibt, wird in künftigen patentrechtlichen Vorschriften sicherzustellen sein."Abs. 35
Es besteht daher der Eindruck, daß die Kommission bislang davon ausgeht, eine Harmonisierung des Patentrechtes aller EU-Mitgliedsstaaten sowie des Europäischen Patentübereinkommens etwa auf der Linie des Änderungsvorschlages zum Artikel 52 EPÜ aus dem "Basic Proposal" betreiben zu können. Dies erscheint auch deshalb besonders bedeutsam, da die Kommission durch eine EU-Verordnung ein für das gesamte Territorium der EU einheitliches Gemeinschaftspatentschaffen möchte, welches im Auftrage der EU durch das von der Europäischen Patentorganisation getragene Europäische Patentamt auf der Grundlage des materiellen Patentrechtes des EPÜ zu erteilen wäre.Abs. 36

2."Open Source"-Software: Der gewerbliche Softwarerechtsschutz in den Grenzen seines Zweckes

2.1Die Wissens- und Informations-Allmende als Gegenüber des gewerblichen Rechtsschutzes

Es gibt keinen alles umfassenden gesetzlichen Schutz geistiger Leistungen.(66) Insbesondere Entdeckungen sowie die abstrakte Darstellung von Information werden weder durch das Patentrecht noch durch das Urheberrecht geschützt; sie gehören de facto zu einem gemeinfreien Bereich, einer Wissens- und Informations-Allmende.(67),(68) Diese Allmende bildet das Substrat, auf dem der Gesetzgeber bestimmte, scharf begrenzte Zonen monopolisierbarer intellektueller Objekte abgesteckt hat. Während das Urheberrecht die Ausdrucksform eines Werkes zum Ausgangspunkt eines Schutzes des Urhebers in seinen geistigen und persönlichen Bezügen zu dem Werk und in der Nutzung des Werkes wählt, zielt das Patentrecht kraft Gewohnheitsrecht schon seit jeher auf eine bestimmte Art kausal übersehbarer zielgerichteter Handlungsanweisungen zur Herbeiführung eines Erfolges, der in einem Zusammenhang mit der Befriedigung gesellschaftlicher Bedürfnisse steht. Der BGH(69) spricht daher davon, das PatG sei nicht als Auffangbecken für den Schutz aller sonst nicht begünstigten geistigen Leistungen, sondern als Spezialgesetz für den Schutz eines umgrenzten Kreises geistiger Leistungen gedacht. Dabei ist festzuhalten, daß der Begriff des monopolisierbaren "geistigen Eigentums" verhältnismäßig jung und keineswegs von naturrechtlichem Charakter ist; das Ausschlußrecht an Erfindungen ist erst mit der frühkapitalistischen Wirtschaft in England entstanden.(70)Abs. 37
Die Existenz dieser Wissens- und Informationsallmende muß in einer Zeit zu einem politischen Problem werden, die sich selbst als Wissens- oder Informationsgesellschaft begreift und in der die Position der in der globalisierten Weltökonomie auftretenden Akteure zuallererst von ihrem jeweils aufakkumulierten Wissens- und Informationspotential abzuhängen scheint. Zu beobachten sind vielfältige Tendenzen, den Bereich der Allmende zu Gunsten von Ausschließlichkeitsrechten zu beschneiden.(71) Da Software gewissermaßen "kristallisiertes Expertenwissen"(72)verkörpert, das blitzschnell und zu geringsten Kosten über das Internet an jeden Ort transferiert und dort eingesetzt werden kann, ist es nicht verwunderlich, wenn lobbyistische Anstrengungen betroffenerer Wirtschaftskreise zu verzeichnen sind, die in Datenverarbeitungsprogramme getätigten Investitionen sowohl urheberrechtlich hinsichtlich der Ausdrucksform, als auch darüber hinaus auch patentrechtlich im Hinblick auf die darin enthaltenen abstrakten Handlungsanweisungen abgesichert sehen möchten.Abs. 38
Während linguistische Softwareerfindungen ausschließlich von der urheberrechtlich relevanten persönlichen geistigen Schöpfung des Programmierers handeln und in Ermangelung jeglichen Bezuges zu dem funktionalen Aspekt von Datenverarbeitungsprogrammen qua definitionemauch weiterhin nicht im Zusammenhang mit patentfähigen Gegenständen gesehen werden können, bedürfen die algorithmischen Softwareerfindungen einer eingehenderen Betrachtung. Es ist kein objektives, dem politischen Diskurs entzogenes "absolutes" Kriterium zur Abgrenzung der Wissens- und Informationsallmende gegenüber durch gesetzliche Schutzrechte monopolisierbaren Bereichen erkennbar. Die der Rechtspolitik im Bereich der Patentrecht angemessene Richtschnur bei der Beurteilung dieser Option ist der makroökonomische Nutzen, der möglicherweise durch die Zulassung von Patenten auf algorithmische Softwareerfindungen erzielbar wäre. Eines der Hauptprobleme scheint in diesem Zusammenhang das weitere Schicksal von "Open Source"-Software zu sein.Abs. 39

2.2"Freie Software" als vertraglich regulierte Allmende

2.2.1"Freie Software" als Entwicklungs- und Vermarktungsmodell
Die der Erstellung und Pflege von Software derzeit im Hinblick auf die ökonomischen Verwertungsmodelle zugrundeliegenden Gegebenheiten lassen sich grob in zwei Kategorien einteilen:Abs. 40
a) Beim "Closed-Source"-Modell wird der Quellentext von Datenverarbeitungsprogrammen unter faktischer Geheimhaltung entwickelt. Dort, wo die Gewährung von Einblick in die Quellen an Dritte unumgänglich erscheint, geschieht dies ausschließlich gegen ein Schweigeversprechen des dadurch begünstigten Dritten. Die Vermarktung erfolgt dergestalt, daß die Vervielfältigung, Verbreitung und Nutzung des ablauffähigen Objektcodes der Datenverarbeitungsprogramme entgeltlich urheberrechtlich lizenziert wird. Ein Recht, eigene Bearbeitungen des Datenverarbeitungsprogrammes anzufertigen, wird typischerweise nicht lizenziert. Viele etablierte Softwareunternehmen wie etwa MICROSOFT arbeiten gemäß diesem Geschäftsmodell.Abs. 41
b) Beim "Open-Source"-Modell wird der Quellentext der Datenverarbeitungsprogramme typischerweise über das Internet der interessierten Öffentlichkeit offengelegt. Bei dem hier interessierenden Sonderfall, der "Freien Software", wird gegenüber der Allgemeinheit ein unentgeltliches Vervielfältigungs-, Verbreitungs-, Nutzungs- und Bearbeitungsrecht eingeräumt, das mit bestimmten Auflagen verbunden ist. Eine häufig anzutreffende Auflage besteht in einer Replikationsklausel, die jeden Ersteller von abgeleiteten Programmbearbeitungen verpflichtet, das jeweils abgeleitete Werk zu denselben Bedingungen der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen. RICHARD STALLMAN, einer der frühen Pioniere der "Freien Software", schreibt:(73)Abs. 42
"The modern computers of the era, such as the VAX or the 68020, had their own operating systems, but none of them were free software: you had to sign a nondisclosure agreement even to get an executable copy. This meant that the first step in using a computer was to promise not to help your neighbour. A co-operating community was forbidden. The rule made by the owners of proprietary software was, "If you share with your neighbour, you are a pirate. If you want any changes, beg us to make them." The idea that the proprietary software social system the system that says you are not allowed to share or change software is antisocial, that it is unethical, that it is simply wrong, may come as a surprise to some readers. But what else could we say about a system based on dividing the public and keeping users helpless? Readers who find the idea surprising may have taken proprietary social system as given, or judged it on the terms suggested by proprietary software businesses. Software publishers have worked long and hard to convince people that there is only one way to look at the issue."Abs. 43
Die Übertragung von Rechten geschieht jedoch nicht voraussetzungslos; die Programmierer sind sich ihrer Stellung als Inhaber von entsprechenden Urheberrechten durchaus bewußt. Die Überlegungen führten im Ergebnis zu einer "GNU" (74)genannten "General Public License", durch die die Urheber der Öffentlichkeit schuldrechtlich bestimmte Rechte unter Auflagen einräumen:Abs. 44
The term free software is sometimes misunderstood it has nothing to do with price. It is about freedom. Here, therefore, is the definition of free software: a program is free software, for you, a particular user, if: Abs. 45
  • have the freedom to run the program, for any purpose.
  • have the freedom to modify the program to suit your needs. (To make this freedom effective in practice, you must have access to the source code, since making changes in a program without having the source code is exceedingly difficult.)
  • have the freedom to redistribute copies, either gratis or for a fee.
  • have the freedom to distribute modified versions of the program, so that the community can benefit from your improvements.
Abs. 46
Since "free" refers to freedom, not to price, there is no contradiction between selling copies and free software. In fact, the freedom to sell copies is crucial: collections of free software sold on CD-ROMs are important for the community, and selling them is an important way to raise funds for free software development. Therefore, a program which people are not free to include on these collections is not free software.Abs. 47
[...]Abs. 48
The goal of GNU was to give users freedom, not just to be popular. So we needed to use distribution terms that would prevent GNU software from being turned into proprietary software. The method we use is called "copyleft". Copyleft uses copyright law, but flips it over to serve the opposite of its usual purpose: instead of a means of privatising software, it becomes a means of keeping software free. The central idea of copyleft is that we give everyone permission to run the program, copy the program, modify the program, and distribute modified versions--but not permission to add restrictions of their own. Thus, the crucial freedoms that define "free software" are guaranteed to everyone who has a copy; they become inalienable rights. For an effective copyleft, modified versions must also be free. This ensures that work based on ours becomes available to our community if it is published. When programmers who have jobs as programmers volunteer to improve GNU software, it is copyleft that prevents their employers from saying, "You can't share those changes, because we are going to use them to make our proprietary version of the program."Abs. 49
Im Effekt beinhaltet die GNU GPL somit ein System von Vertragsbeziehungen, durch das unentgeltlich Rechte erworben und an Dritte weitergereicht werden. Eine Grundvoraussetzung für das Funktionieren dieses Ansatzes besteht darin, daß der Urheber seine Rechte bereits mit der Vollendung seines Werkes ohne jede Anmelde- oder Hinterlegungsprozedur erhält, denn oftmals sind es Privatpersonen, die ohne unternehmerischen Hintergrund beispielsweise als Hochschulangehörige oder nach Feierabend und ohne eigene primäre wirtschaftliche Ambitionen "Freie Software" entwickeln. Die wesentliche und oft einzige substantielle Ressource, die sie neben der eher untergeordneten Bereitstellung von Rechnerkapazität - einzusetzen vermögen, ist ihre fachliche Expertise multipliziert mit einer Anzahl von Arbeitsstunden, nicht jedoch nennenswerte Geldmittel. Die Arbeitsergebnisse werden üblicherweise über das Internet mit anderen Programmierern oder Anwendern ausgetauscht. Geldflüsse sind bei diesem Geschäftsmodell nicht durch die Vervielfältigung und Verbreitung der Software an sich erzielbar; eine kommerzielle Verwertung ist nur über Nebenleistungen wie beispielsweise Vertriebs- und Supportleistungen möglich. Unternehmen, die dieses Modell implementiert haben, sind beispielsweise RED HAT, Inc.(75)oder SUSE GmbH.(76)Abs. 50
Neben der GNU GPL gibt es weitere ähnliche Lizenzierungsregeln.(77) Eine der bekannteren ist die Software-Lizenz der University of California, Berkeley ("BSD-Lizenz"). Von der "Freien Software" im vorstehend umrissenen Sinne ist der etwas allgemeinere Begriff der "quellentextoffenen Software" abzugrenzen; bei der letzteren wird zwar vom Rechteinhaber der Quellentext offengelegt; damit ist jedoch keine weitgehende Einräumung von Nutzungs- und Bearbeitungsrechten verbunden. Die folgenden Erwägungen beziehen sich deshalb ausdrücklich auf "Freie Software", an der jedermann insbesondere auch ein Bearbeitungsrecht eingeräumt wird.Abs. 51
2.2.2"Freie Software" und das Patentrecht
Die im Zusammenhang mit "Freier Software" bezüglich Patenten auf Softwareerfindungen auftretenden Probleme haben ihre Ursache im wesentlichen in zwei Umständen:Abs. 52
a) Der Urheberrechtsschutz wird dem Programmierer für seine von ihm geschöpfte Ausdrucksform gewährt; er gilt nicht für diese Ausdrucksform als solche. Wer beim Programmieren darauf achtet, daß die dadurch erzeugte Ausdrucksform des Programmcodes stets das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ist, kann ohne weiteres eine vorgegebene Funktionalität nachprogrammieren, ohne das Urheberrecht Dritter zu verletzen. Eine dabei etwa entstehende Übereinstimmung in der Ausdrucksform kann jedoch leicht Zweifel an der Eigenständigkeit nach sich ziehen (Plagiat), was zumindest in der Theorie durch Vorbringen geeigneter Tatsachen widerlegbar ist. Der Patentschutz monopolisiert hingegen eine bestimmte Funktionalität als solche in absoluter Weise; jedeVerwirklichung dieser Funktionalität, auch mit Programmcode beliebiger Ausdrucksform oder sogar ohne datenverarbeitungstechnische Mittel, stellt eine Patentverletzung dar. Während der Programmierer hinsichtlich des Urheberrechtes somit nur lokal das Plagiat vermeiden muß, was ihm bei entsprechendem Willen ohne weiteres gelingen wird, müßte er im Hinblick auf Patentrechte stets eine ausgedehnte Recherche nach entgegenstehenden Rechten Dritter durchführen.Abs. 53
b) Die Unentgeltlichkeit der Lizenzierung von "Freier Software" ist ohne weiteres kompatibel mit dem völlig geldflußlosen Entstehen und Weitergeben von urheberrechtlichen Nutzungsrechten, nicht jedoch mit der stets entgeltlichen Beantragung von Patentrechten und der ebenfalls entgeltlich durchzuführenden Patentrecherche nach entgegenstehenden Rechten Dritter.Abs. 54
Da in der Praxis die Distribution(78)von "Freier Software" häufig über das Internet abgewickelt wird, ist von Bedeutung, daß derjenige, der die über das Netz zur Verbreitung bereitgestellten Inhalte rechtlich zu verantworten hat, potentiellmit patentrechtlichen Ansprüchen aus allen über das Internet erreichbaren Jurisdiktionen(79) rechnen muß.(80),(81)Klarzustellen ist auch, daß die Unentgeltlichkeit beim Umgang mit "Freier Software" im Internet nicht automatisch patentschutzdurchbrechende Ausnahmetatbestände infolge rein im privaten Bereich stattfindenderund gleichzeitig nicht zu gewerblichen Zwecken erfolgenderPatentbenutzung etwa gemäß § 11 Nr. 1 PatG konstituiert; bei einer nachhaltigen und auf Wiederholung angelegten Softwaredistribution über das Internet dürfte in jedem Fall ein gewerbsmäßiges Handeln vorliegen.(82) Selbstverständlich müssen sich auch solche Unternehmen, die ihre Softwareprodukte nach dem "Closed-Source"-Verfahren durch entgeltliche Lizenzierung vermarkten, auf die Gegebenheiten des Patentsystems einstellen. Die mit der entgeltlichen Lizenzierung von Software generierten Geldflüsse gestatten diesen Unternehmen jedoch in aller Regel in mehr oder minder ausgebautem Umfang eine aktive Patentrechtspolitik durch Vornahme von Recherchen nach dem Stand der Technik und nach entgegenstehenden Schutzrechten Dritter sowie Verfolgung eigener Patentanmeldungen und Verteidigung eigener Rechtspositionen in Verletzungs-, Einspruchs- und Nichtigkeitsverfahren. Ein System der regelmäßigen Gewährung von Patenten auf Softwareerfindungen führt somit zu einer konzeptionellen Asymmetrie gegenüber den unterschiedlichen Software-Entwicklungs- und Vermarktungsmodellen. Wegen der faktisch fehlenden Kontrolle über die aufgrund der Tätigkeit von zahllosen Einzelprogrammierern in den Quellentext einfließenden Algorithmen sowie der derzeit praktisch aussichtslosen Lage im Bereich der Recherche von Patenten auf Softwareerfindungen muß wohl davon ausgegangen werden, daß auch die Firmen, die wie RED HAT oder SUSE durch die Vermarktung von Softwaredistributionen beträchtliche Geldflüsse generieren, durch Softwarepatente behindert werden.Abs. 55
Insgesamt kann somit zusammenfassend festgestellt werden, daß der als "Freie Software" bekannte Entwicklungs- und Vermarktungsmodus von Datenverarbeitungsprogrammen durch ein im Bereich von Softwareerfindungen expandierendes Patentwesen in seiner Existenz gefährdet ist, da die öffentliche Kommunikation der Programmentwickler untereinander über ihre Programmierarbeit unter Nutzung des Internet sowie die Möglichkeit für jeden Interessierten, den Programmcode über das Internet zu beziehen, bei einer hohen Patentdichte im Bereich der Softwareerfindungen objektiv zahllose Gelegenheiten zum Entstehen von Patentverletzungsfällen in verschiedensten Jurisdiktionen schafft, ohne daß die Akteure über die Mittel verfügen, um eine aktive und/oder passive Patentpolitik betreiben zu können.Abs. 56

2.3Wozu überhaupt "Freie Software"?

Beide Modelle, "Closed-Source" und "Freie Software", befinden sich derzeit in einem ausgeprägten Wettbewerbsverhältnis zueinander, was exemplarisch besonders an der Konkurrenz zwischen dem proprietären Betriebssystem WINDOWS von MICROSOFT, das nach dem Closed-Source-Modell verwertet wird, mit dem Open-Source-Betriebssystem LINUX, das unter der GNU GPL lizenziert wird und beispielsweise RED HAT oder SUSE als Geschäftsgrundlage dient, deutlich wird. Im Hinblick auf die festgestellte Asymmetrie des Patentrechtes in diesem Wettbewerb stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen es eine vertretbare Option sein könnte, durch eine Stärkung des Patentwesens die "Freie Software" als Entwicklungs- und Vermarktungsmodell zu vernichten, oder ob es übergeordnete insbesondere makroökonomisch begründete Aspekte gibt, die zumindest rechtspolitisch die Errichtung eines Ausnahmestatus für diese Vermarktungsform rechtfertigen oder sogar geboten erscheinen lassen. In diesem Zusammenhang sind eine Reihe von externen Aspekten zu berücksichtigen, unter ihnen etwa:(83)
Abs. 57
a) Für zahlreiche Anwender ist ein möglichst stabiler Betrieb eines Rechnersystems wesentlich. Es darf mittlerweile als empirisch gesichert gelten, daß bei einem Stabilitätsvergleich von WINDOWS und LINUX(84) das Open-Source-Produkt spürbar besser abschneidet. Eine plausible Erklärung für diesen Befund besagt, daß die Fehlerbeseitigung bei Open-Source-Software wegen des überall und jederzeit über das Internet möglichen Zugriffes auf die als Bestandteil der Wissens- und Informationsallmende bereitstehenden Quellentexte notwendig effektiver verläuft als bei einem Closed-Source-Betrieb.(85) Es erscheint somit nicht ausgeschlossen, daß "Freie Software" makroökonomisch gesehen ein effizienteres Modell zur Erstellung und Pflege von Software darstellt.Abs. 58
b) Besonders in zuverlässigkeits- und sicherheitssensitiven Bereichen ist es wesentlich, den Quellentext eines Datenverarbeitungsprogrammes vor dessen praktischen Einsatz durch eigene Inspektion auf Fehler oder Schwachstellen untersuchen zu können und - falls sich dabei Beanstandungen ergeben - das Programm zweckdienlich modifizieren zu können. Dieser Bedürfnislage kommt das Modell der "Freien Software" entgegen.Abs. 59
c) Durch die Vernetzung zahlloser Datenverarbeitungsanlagen im Internet verschärft sich ein Vertrauensproblem hin zu einer neuen Qualität: Der Programmcode von Datenverarbeitungsprogrammen kann nicht nur unbeabsichtigt fehlerhaft sein; er kann vom Programmierer vorsätzlich mit Schädigungsfunktionen(86) ("malicious code") versehen worden sein, die das Internet zu illegitimen Datentransfer mißbrauchen. Diese Schädigungsfunktionen sind den im Closed-Source-Modell ausschließlich vertriebenen Binärcodedateien praktisch nicht oder nur unter besonders günstigen Umständen(87) anzusehen. Nur wenn der Quellentext offenliegt und auch genutzt werden darf, kann sich der fachkundige Anwender selbst davon überzeugen, daß das Programm keine schädlichen Nebenfunktionalitäten beinhaltet. Diesen Anforderungen entspricht die "Freie Software" voll und ganz. Beim Einsatz von proprietärer Closed-Source-Software tritt "blindes" Vertrauen gegenüber dem Softwarehersteller an die Stelle der Möglichkeit eigener Codeinspektion. Vergangene Erfahrungen haben deutlich gezeigt, daß dieses Vertrauen infolge kontrastierender eigener Interessen oder infolge Verpflichtungen gegenüber Dritten sich von Fall zu Fall als nicht gerechtfertigt erwiesen hat.(88),(89),(90),(91)Eine Behinderung der "Freien Software" untergräbt somit die Möglichkeit des Einsatzes vertrauenswürdiger Software und ist wegen der damit einhergehenden Behinderung von e-Commerce-Konzepten daher möglicherweise makroökonomisch abträglich.(92)Abs. 60
d) Die mit der GNU GPL lizenzrechtlich an jedermann eingeräumte Möglichkeit, eigene Bearbeitungen erstellen und verbreiten zu dürfen, ermöglicht Synergieeffekte, die unter bestimmten Umständen eine wesentlich effizientere Softwareproduktion erlauben. (93),(94)Abs. 61

3.Rechtspolitischer Handlungsbedarf und resultierende Gestaltungsspielräume

3.1.Gewerbliche Schutzrechte und Kommunikationsbeschränkungen im Internet

Da wie vorstehend erläutert die typischen Autoren von "Freier Software" aus Gründen, die in der Struktur dieses Entwicklungs- und Vermarktungskonzeptes liegen, ihre Werke in der Regel ohne eine begleitende Patentstrategie über das Internet verbreiten, wäre es nicht überraschend, wenn in der Zukunft(95) Patentinhaber vermehrt dazu übergehen, unter Berufung auf eigene Patentrechte mittels Abmahnungen und gerichtlicher Verfügungen gegen diejenigen vorzugehen, die zum Herunterladen bestimmte Quellentextdateien bereitstellen. Abs. 62
Bis Anfang des Jahres 2000 war in den Vereinigten Staaten eine Debatte um einen eigentümlichen Tatbestand festzustellen, die an sich keinen unmittelbaren Bezug zu Fragen des gewerblichen Rechtsschutzes aufweist, die aber dennoch Auswirkung auf die Distribution von unter Patentansprüche fallenden Datenverarbeitungsprogrammen über das Internet haben könnte. Die U.S.-Verfassung beinhaltet einen sehr weitgespannten Schutz der "Freien Rede" ("Free Speech"), der beispielsweise auch das Recht umfaßt, Bücher mit Beschreibungen kryptographischer Verfahren sowie entsprechende Programmlistings als Druckwerke nicht nur im U.S.-Inland zu vertreiben, sondern auch zu exportieren. Kryptographische Vorrichtungen werden gemäß U.S.-Recht jedoch grundsätzlich als (kriegs-)waffenähnliche Gegenstände aufgefaßt und dürfen nur gemäß den strengen U.S.-Kriegswaffenausfuhrbestimmungen exportiert werden. Kryptographische Datenverarbeitungsprogramme sowohl als Quellentext als auch in kompilierter Form waren kryptographischen Vorrichtungen gleichgestellt, da man damit ebenfalls Inhalte verschlüsseln konnte, sobald ein passender Rechner für den Programmablauf bereitgestellt wird. Dieser vom Patentrecht völlig unabhängige Zusammenhang führte beispielsweise unter anderem zu der bemerkenswerten Situation, daß ein Standardlehrbuch über angewandte Kryptographie, welches zahlreiche Programmlistings enthält, zwar unter dem Grundrecht auf "Freien Rede" als Druckwerk auch in das Ausland exportiert werden durfte; eine Computerdiskette, die lediglich die im Buch abgedruckten Programmlistings in maschinenlesbarer Form enthielt, durfte der Auslandsauflage wegen der Exportbestimmungen jedoch nicht beigepackt werden. Auch war die Verbreitung derartiger Programmlistings über das Internet von innerhalb der Vereinigten Staaten aufgestellten Serverrechnern nach außerhalb der Vereinigten Staaten strafbar.(96) In einer kürzlich ergangenen Entscheidung(97) hat nun der United States Court of Appeals for the Sixth Circuit klargestellt, daß Mitteilungen in Gestalt von Computersoftware unter das First Amendment, d.h. unter den Schutz der U.S.-Verfassung für die "Freie Rede" fallen.(98) Abs. 63
Im Hinblick auf die Gewährung von Patenten auf softwarebezogene Erfindungen, mit denen der Patentinhaber insbesondere auch gegen die Verbreitung von (mittelbar) patentverletzender Software durch Dritte beispielsweise über das Internet vorgehen könnte, werden ähnliche Fragestellungen auch im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes auftreten und abseits des vorgestellten, nach U.S.-amerikanischem Recht entschiedenen Falles auch für das Patenrecht der europäischen Staaten Relevanz gewinnen. Pateninhaber werden sich beispielsweise veranlaßt sehen, die Entfernung von Programmquellentetxt etwa von Websites Dritter zu fordern, wenn dieser einem erteilten Patentanspruch zu unterfallen scheint. Abs. 64
Sollte der Programmcode tatsächlich für die Ausführung der geschützten Lehre bestimmt sein, mag diese Forderung wenn auch nur auf den ersten Blick unproblematisch erscheinen. Eine derartige Betrachtung könnte jedoch leicht übersehen, daß der Software-Quellentext in der Praxis stets in mehr oder minder ausgeprägtem Maße eine Doppelfunktion besitzt: Zum einen ist er ein an einen Prozessor gerichtetes Steuerungsagens, zum anderen dient er - in der Regel mit Kommentaren in einer natürlichen Sprache durchsetzt - als Kommunikationsmittel zwischen Softwareentwicklern. Erhebliche Schwierigkeiten rechtlicher Natur treten deshalb dann auf, wenn ein Dritter einen Quellentext in maschinenlesbarer Form bereitstellt, der zwar objektiv auf einem bestimmten Prozessor ablaufen kann und dann eine patentverletzende Funktionalität entfalten würde, der Dritte jedoch lediglich bestimmte Eigenschaften des Algorithmus beispielsweise wissenschaftlich erörtern möchte und hierzu die übliche präzise Darstellungsform in Gestalt eines Quellentextes wählt. Beispielsweise kann aber auch die im "Open Source"-Bereich geradezu typische Weitergabe eine Quellentextes einer bestimmten Version durch einen Softwareentwickler an einen Kollegen mit der Maßgabe, daß letzterer den Code in irgendeiner Weise verbessern oder erweitern möge, als Mensch-zu-Mensch-Kommunikation eines bestimmten erreichten Problemlösungsstandes aufgefaßt werden. Ähnlich wie bei den U.S.-Exportbestimmungen für Kryptographieprodukte käme es hier dann zu einer Kollision eines Unterlassungsanspruches, hier des Patenrechtes, mit dem lokalen Grundrechts-Äquivalent zum U.S.-Grundrecht auf Freie Rede. Hinsichtlich des deutschen Grundgesetzes wäre jedoch zu klären, ob der dortige Grundrechtskatalog eine entsprechende Subsumtion zuläßt oder nicht. In Betracht käme zunächst Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 GG. Es gilt jedoch als "noch nicht restlos geklärt", ob bzw. wieweit die Behauptung oder Mitteilung von Tatsachen von diesem Grundrecht erfaßt wird. In der Kommentarliteratur wird die Auffassung vertreten, daß, obzwar der Wortlaut dagegen zu sprechen scheine, heute weitgehend anerkannt sei, daß regelmäßig bereits in der Auswahl und Präsentation mitgeteilter Tatsachen eine wertende Stellungnahme und damit eine Meinungsäußerung liegen wird. Weiter wird eine Tatsachenmitteilung unstreitig unter Artikel 5 Absatz 1 Satz 1 eingeordnet, sofern sie Voraussetzung für die Bildung von Meinungen ist. Ferner sollen Tatsachenmitteilungen dann von der Schutzwirkung des Artikels 5 Abs. 1 Satz 1 GG erfaßt werden, wenn sie einem individuellen Mitteilungsbedürfnis des sich Äußernden entspringen. Es wird daher auch diskutiert, in dem Merkmal des Hervorbringens einer Äußerung (im weitesten Sinne) aus einem individuellen Mitteilungsbedürfnis das entscheidende, übergreifende Kriterium zu erkennen, mit dessen Hilfe die durch Artikel 5 Abs. I Satz 1 GG erfaßten Mitteilungen allgemein von den nicht erfaßten abzugrenzen sind. Artikel 5 Abs. 1 GG wird dann zur Statuierung einer umfassenden Äußerungsfreiheit.(99) Trotz dieser oder ähnlicher denkbarer Ansätze ist jedoch wohl kaum damit zu rechnen, daß die vorstehend dargestellte Open Source-Problematik auf einfache Weise verfassungsrechtlich lösbar ist, denn im Gegensatz zu dem vorgestellten U.S.-Fall kollidiert hier die Ausdrucksfreiheit nicht bloß mit einer nachrangigen Außenwirtschaftsbestimmung, sondern mit einem Recht, dem bei einer Güterabwägung mutmaßlich der Schutz der Eigentumsgarantie in Artikel 14 GG zu Hilfe käme. Die derzeit im Entstehen begriffene "Draft Charter of Fundamental Rights of the European Union"(100) faßt den Kreis der geschützten Äußerungen wohl etwas umfassender:Abs. 65
Artikel 11 "Freedom of expression and information"
(1) Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers.
Abs. 66
Aber auch ein derartiges "Right to freedom of expression" müßte gegen den Schutzbereich des Artikels 14 GG abgegrenzt werden. Der regulatorische Umgang mit der teils expressiven, teils funktionalen Doppelnatur des Quellentextes von Datenverarbeitungsprogrammen kann daher anscheinend nicht auf einer Ebene reiner Grundrechtsinterpretation allein gelöst werden; eine Situation, die ein wertendes Eingreifen des Gesetzgebers herauszufordern scheint.Abs. 67

3.2Rechtspolitische Optionen

Eine Reihe von rechtspolitischen Maßnahmen gegen eine Benachteiligung "Freier Software" ist in der jüngsten Zeit diskutiert worden:Abs. 68
a) Unterscheidung solcher softwarebezogenen Gegenstände, die den klassischen Industrien zuzuordnen sind(101)und deren Patentierung als "sozialverträglich" angesehen wird, von anderen Gegenständen, etwa Betriebsystemen oder Anwendungsprogrammen hinsichtlich ihres für die Patentfähigkeit konstitutiven technischen Charakters: Wie die Ausführungen in den vorstehenden Abschnitten gezeigt haben, sind Versuche, eine Ausgrenzung von Computerprogrammen als solchen oder von nichttechnischen Computerprogrammen begrifflich handhabbar zu gestalten, als gescheitert anzusehen, denn es kann dadurch nicht gelingen, die Auswirkungen des Patentrechtes auf die Märkte für Datenverarbeitungsprogramme in den Griff zu bekommen. Abs. 69
b) Verkürzung der Patentlaufzeit auf wenige Jahre:(102) Abgesehen davon, daß auch Patente kurzer Laufzeit die Softwarevermarktung beeinflussen, ist zu berücksichtigen, daß einerseits die Patentlaufzeit sich ab der Patenteinreichung, nicht ab der Patenterteilung bemißt, und daß andererseits der Patentprüfungsprozeß bei den jeweils zuständigen Patentämtern ohne weiteres einige Jahre Zeit in Anspruch nehmen kann, so daß beispielsweise eine vier- bis sechsjährige Patentlaufzeit in zahlreichen Fällen nicht einmal für das Patentprüfungsverfahren ausreichen würde. Schließlich bindet TRIPS Art. 33 alle WTO-Mitgliedsstaaten, den Patentschutz mindestens mit zwanzigjähriger Laufzeit gesetzlich zu verankern.Abs. 70
c) Verbesserung der Qualität der Patentprüfung: Zahlreiche insbesondere in den USA erteilte Patente auf Softwareerfindungen werden von Akteuren im Bereich der "Freien Software" als trivial und im Hinblick auf die notwendige Erfindungshöhe problematisch empfunden. Auch in Europa haben sich unlängst Anwälte einer britischen Großkanzlei diesbezüglich skeptisch geäußert.(103)In der Tat ist die Verbesserung der Recherchesituation bei softwarebezogenen Erfindungen einer der wenigen Punkte, bei dem - entsprechender politischer Wille vorausgesetzt - ohne weiteres wenigstens der Versuch einer Abhilfe möglich wäre. Der fortwährende Verfall des Kriteriums des erfinderischen Schrittes in der täglichen Prüfungspraxis vieler Patentämter(104) wäre ebenfalls zu erörtern; er betrifft freilich nicht nur Patente auf Softwareerfindungen, sondern die Patentpraxis insgesamt.Abs. 71
d) Statutarische Ausnahmen für bestimmte Softwareerfindungen durch Änderung der Patentgesetze und des EPÜ: Das TRIPS-Abkommen beschränkt in Art. 27 die Mitgliedsländer der Welthandelsorganisation WTO einschneidend in ihrem rechtspolitischen Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Definition für nicht patentfähig gehaltener Gegenstände. Obgleich TRIPS in Art. 71 eine Revisionsklausel enthält, ist derzeit politisch kaum mit einer Veränderung des Art. 27 zugunsten von "Freier Software" zu rechnen. Wie vorstehend erläutert, ist eine präzise Ausgrenzung der Patentierbarkeit softwarebezogener Erfindungen ohnehin nicht leistbar; durch Modifikation materieller Patentierbarkeitsbestimmungen wären "Softwarepatente" allenfalls dann zuverlässig verhinderbar, wenn das Patentwesen auf einen heute wirtschaftlich eher uninteressanten Residualbereich von "ölverschmierten" Erfindungen fernab jeder Elektronik und Nachrichtentechnik zurückgeschnitten werden würde. Es ist derzeit aber keinerlei makroökonomischer Aspekt greifbar, der eine derartige "Radikaloperation" rechtfertigen könnte.Abs. 72
e) Ein interessanter Vorschlag ist von ROBERT GEHRING unterbreitet(105) worden: Eine Treuhandinstanz ("Open Patents Institut") wäre zu gründen, die im wesentlichen folgende Aufgaben zu erfüllen hätte: a) Erfassung von Projekten im Bereich der "Freien Software", b) Abfassung und Einreichung von Patentanträgen für Entwicklungen im Bereich der "Freien Software" und c) rechtliche Interessenvertretung für Projekte im Bereich der "Freien Software" insbesondere durch Verfolgung von Schiedsverfahren im internationalen Rahmen. Die Treuhandinstanz würde dann Entwickler aus dem Bereich der "Freien Software" unter der "Open Patents License" (unentgeltlich) lizenzieren. Praktikabel wäre ein derartiger Ansatz jedoch nur bei (Wieder-)Einführung einer Neuheitsschonfrist, und zahlreiche Probleme sind hinsichtlich dieses Vorschlages offensichtlich noch ungelöst. Dazu zählt insbesondere ein ertragsstarkes Geschäftsmodell, mit dem die Patentaktivitäten der Treuhandinstanz finanziert werden können. Zum anderen bereitet die Formulierung einer der GNU GPL entsprechenden "Open Patents License" erhebliche kartellrechtliche Probleme.Abs. 73
Insbesondere aus kartellrechtlichen Gründen erscheint es kaum vorstellbar, im vorhandenen Gesetzesrahmen auf rein privatrechtlicher Grundlage eine derartige Patentrechteverwertungsinstitution zu begründen. Daher erscheint es sinnvoll, darüber nachzudenken, eine dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz UrhRWahrnG vergleichbare Rechtsgrundlage zu schaffen und auch einen erweiterten Aufgabenbereich ins Auge zu fassen. Auf Freiwilligkeitsbasis könnte Patentinhabern - auch solchen außerhalb der "Open Source-Szene" - der Beitritt zu dieser Patentrechteverwertungsinstitution eröffnet werden. Diese Patentinhaber treten die Rechte aus dem Patent an die Institution ab und erhalten einen Anteil an deren Gewinnausschüttung. Die Patentrechteverwertungsinstitution schließt dann mit interessierten Lizenznehmern, z. B. Unternehmen, die patentverletzende Software einsetzen, Pauschalverträge über alle in ihrem Portfolio befindlichen Patente ab. Die Bemessungsgrundlage für die Pauschalverträge ist nicht jede einzelne Nutzung des Patentes; vielmehr wird auf leichter handhabbare Parameter wie z.B. die Betriebsgröße abgestellt. Im Gegensatz zur urheberrechtlichen Situation, bei der auch Zwangsabgaben (Geräteabgaben) vorgesehen sind, sollte es hinsichtlich des Patentwesens so weitgehend wie möglich bei einem System auf Freiwilligkeitsbasis belassen werden. Insbesondere sollte es Patentinhabern wie auch Patentnutzern grundsätzlich freigestellt sein, sich der Patentrechteverwertungsinstitution anzuschließen oder nicht. In den Genuß einer konfliktvermeidenden Kollektivlizensierung kommen dann eben nur diejenigen Patentinhaber und -Nutzer, die ich freiwillig dazu entschlossen haben. Es entsteht in der Konkurrenz zwischen Einzellizensierung oder Durchsetzung des patentrechtlichen Unterlassungsanspruches einerseits und der Patentrechteverwertungsinstitution andererseits eine Konkurrenzsituation, die zu einem neuen Markt der Lizenzierungsmodelle führt. Außerdem ist es vorstellbar, daß es mehrere konkurrierende Patentrechteverwertungsinstitutionen gibt.Abs. 74
f) Statt das Problem durch eine wenig erfolgversprechende Modifikation der materiellen Patentierbarkeitsvoraussetzungen anzugehen, könnte auch eine Überarbeitung der Schrankenbestimmungen der Wirkung eines Patentes überlegt werden. In einer Weise, die ähnlich der Lösung von gewissen patentrechtlichen Problemen des Welthandels durch Artikel 5terPVÜ(106) entsprechend § Abs. 4-6 PatG beim Übergang vom XIX. zum XX. Jahrhundert ist, wobei seinerzeit durch das Eindringen von Schiffe, Fahr- und Flugzeugen mit patentgeschützten Bestandteilen ein Beschlagnahmerisiko und somit Handelshemmnis entstanden war: Anstatt bestimmte Gegenstände im Zusammenhang mit Verkehrsmitteln vom Patentschutz auszunehmen, was ebenso wie ein Patentierungsverbot für signalverarbeitende Systeme unsinnig gewesen wäre, hat man sich darauf zurückgezogen, die Wirkung des Patentes in bestimmten Situationen zu beschränken. In ebensolcher Weise könnte das makroökonomische Potential der "Open Source"-Software den Gesetzgeber motivieren, die Entwicklung und die Kommunikation von Quellentexten von Datenverarbeitungsprogrammen zu privilegieren. Dies könnte beispielsweise dadurch geschehen, indem in § 11 PatG wird ein neuer Absatz 7 eingefügt wird:Abs. 75
"(7) das Herstellen, Anbieten, in Verkehr bringen, Besitzen oder Einführen des Quellentextes eines Datenverarbeitungsprogrammes in seiner jeweiligen Ausdrucksform. Die Rechtsverhältnisse beim Gebrauch des Datenverarbeitungsprogrammes durch Ausführung auf einem Prozessor bleiben davon unberührt."Abs. 76
Dieser Ansatz führt dazu, daß der Austausch von Quellentexten im Rahmen des üblichen Kommunikationsgebarens über das Internet lose kooperierende Entwicklergemeinschaften von "Open Source"-Projekten nicht mehr durch patentrechtliche Ansprüche gefährdet wäre. Durch eine derartige Modifikation wäre auch das vorstehend skizzierte Konfliktpotential im Zusammenhang mit Art. 5 GG ausgeräumt. Der Nachteil bestünde aus der Sicht solcher Patentinhaber, die ihre Patente nicht über kollektive einzelfallunabhängige Abrechnungsmechanismen zu lizensieren gewillt sind, möglicherweise darin, daß die Durchsetzung ihrer Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen eine Vielzahl von sich aus dem Internet mit Datenverarbeitungsprogrammen versorgenden und patentrechtlich nicht privilegierter gewerblicher Anwender für aufwendiger gehalten werden dürfte als das Unterbinden relativ weniger offenliegender und recherchierbarer Kommunikationsstränge bei der Softwareentwicklung und -Distribution. Bei der Erwägung der Modifikation der Schranken des Patentrechtes hätte der Gesetzgeber hier eine von makroökonomischen Wertungen getragene Entscheidung zu treffen.Abs. 77
g) Ein weiteres gewichtiges Problem stellt die Förderung der Interoperabilität zwischen verschiedenen Datenverarbeitungsprogrammen dar. Im Urheberrecht für Datenverarbeitungsprogramme ist durch § 69e UrhG das generelle Dekompilationsverbot aus § 69c Nr. 2 UrhG in bestimmten Fällen durchbrochen worden, die der Herstellung von Interoperabilität dienen. Interoperabilität wird von der EG-Computerrechtsrichtlinie als die Fähigkeit eines Programmes zum Austausch von Informationen und zur wechselseitigen Verwendung der ausgetauschten Informationen definiert.(107) Die vom Gesetzgeber urheberrechtlich privilegierte Herstellung von Interoperabilität kann jedoch auch patentrechtlich vereitelt werden, wodurch erhebliche Marktzutrittsbarrieren geschaffen werden können, deren ökonomischer Wirkungsradius weit über den eigentlichen Patentschutzgegenstand hinausgeht. Es stellt sich möglicherweise die Frage, ob hier der Grundansatz der Zwangslizenzierung aus § 24 Absatz 1 PatG im Rahmen einer zu schaffenden gesetzgeberischen Lösung[108] ein problemadäquates Instrumentarium bieten könnte. Die Anwendung des bestehenden § 24 Abs. 1 PatG ist nur bei nachgewiesenem öffentlichem Interesse möglich. Eine verallgemeinernde Abwägung der entgegenstehenden Interessen von Patentinhaber und an der Herstellung von Interoperabilität interessierter Softwareentwickler und -Anwender als Grundlage für einen eventuellen gesetzgeberischen Eingriff setzt ein makroökonomisches Verständnis der Strukturen in entwickelten Informationsgesellschaften voraus, welches heute noch nicht zur Verfügung zu stehen scheint. Der rechtspolitische Umgang mit dem § 24 Abs. 1 PatG müßte jedoch als tiefgehender Einschnitt in die Monopolrechte des Patentinhabers erscheinen; vor einer ernsthaften politischen Erwägung derartiger Maßnahmen sollte eine gründliche Erforschung der ökonomischen Implikationen treten. Andererseits ist zu bedenken, daß im Urheberrecht Zwangslizenzen sich als ein erprobtes Mittel zur Auflösung von Zielkonflikten bewährt haben, etwa in Gestalt der §§ 49 (1), 52 (1) oder 52(2) UrhRG Abs. 78
Fazit: Derzeit ist in Umrissen sowohl auf der Ebene der EU-Kommission(109) als auch der Bundesregierung(110) eine zaghafte Bereitschaft erkennbar, das Konzept der Freien Software politisch ernst zu nehmen. Über das weitere Schicksal dieses Entwicklungs- und Vermarktungsmodus ist damit jedoch noch nichts entschieden. Die zukünftige Praxis der Expansion des Patentwesens im Bereich der Softwareerfindungen wird hier entscheidend sein.Abs. 79

4.Zusammenfassung und Ergebnis

Die derzeit sich zuspitzende politische Debatte über das Für und Wider des Patentschutzes für softwarebezogene Erfindungen droht ihr eigentliches Ziel aus den Augen zu verlieren, nämlich Softwareentwicklern und -Vermarktern ein regulatorisches Umfeld zu verschaffen, in welchem die Entstehung und die Verbreitung von innovativen Softwarelösungen gefördert und nicht behindert wird. Durch die derzeitige Rechtslage ist besonders die "Open Source"-Software als Entwicklungs- und Vermarktungsmodell in existentieller Gefahr, denn die in ihr sich betätigenden Personen sind strukturell nicht auf kostenträchtige Patentstrategien vorbereitet. Die bisherige Fokussierung der Auseinandersetzung auf die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang informationstechnische Algorithmenpatente zulässig sein sollen, ist jedoch nicht geeignet, die Auswirkungen des Patentrechtes auf die Softwarewirtschaft auch nur korrekt zu erfassen, denn auch Patente, deren funktional abgefaßte Ansprüche aus sich heraus keinerlei Hinweis auf einen durch ein Datenverarbeitungsprogramm gesteuerten Universalrechner beinhalten, können ihrem Inhaber durch auch und gerade gegen Softwaredistributionen einsetzbare Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche erhebliche Einflußmöglichkeiten auf den Softwaremarkt eröffnen. Ein Ausweg könnte darin bestehen, den Blick fortzulenken von der Erörterung der materiellen Patentierbarkeitsvoraussetzungen hin zu einer Beschränkung der Wirkungen eines Patentes.
JurPC Web-Dok.
223/2000, Abs. 80

Fußnoten:

(1) Siehe zu diesem Themenkomplex auch: STEFAN MERENTZ: Open Source(s). FIfF Kommunikation 16 (1999), Heft 3, Seiten 12 bis 16.

(2) Richtlinie des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABlEG Nr. L122 S. 42ff. vom 17. Mai 1991 gleich GRUR Int. 1991, Seiten 545ff.)

(3)Im deutschen Urheberrecht vgl. § 69a UrhG

(4) Siehe dazu auch AXEL H HORNS: Fragen des geistigen Eigentums an Software, erscheint demnächst in GRUR

(5) vgl. AXEL H HORNS, a.a.O.

(6) Vgl. dazu HERMANN JSAY: Patentgesetz. Berlin: Verlag von Franz Vahlen, sechste Aufl., 1932, Seite 45: "In der Verknüpfung der technischen Problemlösung mit der Befriedigung eines Bedürfnisses liegt der Unterschied zwischen Erfindung und Entdeckung. Die Auffindung einer neuen Problemlösung ist, sofern sie lediglich eine Bereicherung der technischen Kenntnisse bedeutet, Entdeckung; erst zu einem Zweck in Beziehung gesetzt, wird sie zur Erfindung."

(7) vgl. AXEL H HORNS, a.a.O.

(8) BGH GRUR 1969, Seiten 672 bis 673 - Rote Taube

(9) BGH GRUR 1977, Seite 96ff. -Dispositionsprogramm
(10) BGH GRUR 1992, S. 430ff. - Tauchcomputer

(11) BGH Mitt. der dt. Patentanwälte 91 (2000), Nr. 6, Seiten 293 bis 297 - Logikverifikation

(12) BGH Mitt. der dt. Patentanwälte 91(2000), Nr. 8, Seiten 359 bis 361 - Sprachanalyseeinrichtung

(13) Amtsblatt EPA 1989, Seiten 609 ff.

(14) Online erhältlich unter http://www.european-patent-office.org/dg3/biblio/t970935eu1.htm

(15) Ein ausführlicherer Kommentar zu dieser Entscheidung findet sich in: Ari Laakkonen, Robin Whaite: Analysis: The EPO Simplifies Software Patenting; Intellectual Property Quarterly (1999), No. 4, Seiten 487 bis 498.

(16) AXEL VON HELLFELD: Sind Algorithmen schutzfähig? GRUR 1989, Heft 7, Seiten 471 bis 485; hier: Seite 476

(17) Diese Tatsache belegt denn auch keineswegs eine rechtsmißbräuchliche Entscheidungspraxis des BGH bzw. der EPA-Beschwerdekammern; sie ist vielmehr als das Resultat der objektiven Auslegungsprobleme dieses untauglichen Versuches anzusehen, nicht zu Ende gedachte gesetzgeberische Vorbehalte gegen die Patentfähigkeit bestimmter Klassen von Erfindungen sprachlich zu formulieren.

(18) VGL. AXEL H HORNS a.a.O.

(19) MARKUS SCHAR: Zum objektiven Technikbegriff im Lichte des Europäischen Patentübereinkommens. Mitt. der dt. Patentanwälte 89 (1998), Seiten 322 bis 339.
[20] Auch der BGH hat sich in der Entscheidung "Sprachanalysesystem" von einem auf den unmittelbaren Einsatz von Naturkräften fixierten Technikbegriff gelöst; vgl. MARKUS HÖSSLE: Der nicht-statische Technikbegriff. Mitt. der dt. Patentanwälte 91 (2000), Seiten 343 bis 346

(21) siehe Abschnitt 1.4

(22) vgl. BENKARD, PatG, 9. Aufl., a.a.O., § 1 Rdn. 70

(23) GRUR 1980, S. 849f. BGH Antiblockiersystem

(24) BGH - Antiblockiersystem - a.a.O.

(25)sogenannte "Embedded Systems"

(26)Es handelt sich um das Patent der Ascom Tech AG, Bern, auf den sog. "IDEA"-Verschlüsselungsalgorithmus, der unter anderem in der Verschlüsselungssoftware "PGP" (Pretty Good Privacy) Verwendung findet; vgl. http://www.it-sec.ch/idea.html [visitiert am 2000-09-02]

(27) Bei der Wiedergabe des Wortlautes des Patentanspruches wurde vom Abdruck der im Original vorhandenen Bezugszeichen abgesehen.

(28) Vgl. dazu http://www.it-sec.ch/idea.html#pgp[visitiert am 2000-09-02]

(29) Vgl. http://www.it-sec.ch/idea.html#hard[visitiert am 2000-09-02]
(30) BGH Rote Taube a.a.O.

(31) wie beispielsweise IBM; vgl. NICOLA DE PAOLI und BORIS GRÖNDAHL: "Streit um Software-Patente geht in die entscheidende Runde", FTD 2000-08-22 zur Entscheidung des Bundespatentgerichtes in der Sache 17 W 69/98

(32) BILL ROBERTS: A tale of two patent strategies - For profit or protection, companies are getting more aggressive about patents. Electronic Business 1999, Nr. 10, abrufbar im Internet unter http://www.eb-mag.com/eb-mag/issues/1999/9910/1099ip.asp[visitiert am 2000-09-03]

(33) ARNO KOERBER: What do Software Patents mean to European Industry. Online unter http://www.patent.gov.uk/softpat/en/1050.html[visitiert am 2000-09-03]

(34) IAN MCCARTNEY: Key Note Speech: Competitiveness in Europe - The Role of Software Patents. Online unter: http://www.patent.gov.uk/softpat/en/1135.html[visitiert am 2000-09-20]

(35) RON MCQUAKER: Software Patents - A Software Developers View. Online unter: http://www.patent.gov.uk/softpat/en/1400.html[visitiert am 2000-09-20]

(36) AXEL CASALONGA: Software Patents - A Private Practitioners View. Online unter: http://www.patent.gov.uk/softpat/en/1155.html[visitiert am 2000-09-20]

(37)Beispielsweise lehnt ORACLE Corp. die Softwarepatentierung ab; siehe die diesbezügliche Erklärung unter http://www.base.com/software-patents/statements/oracle.html[visitiert am 2000-09-03]

(38) Bei Open Source-Software ist der Quellentext zugänglich und wird beispielsweise zusätzlich oder sogar anstelle der Binärversion verbreitet. Dieser Begriff im weiteren Sinne umfaßt jedoch nicht notwendig, daß Benutzung, Vervielfältigung oder Verbreitung stets unentgeltlich lizenziert werden. Bei der sog. Free-Software im engeren Sinne ist dies der Fall. Im folgenden wird der Begriff "Open Source" stets im engeren Sinne verwendet; vgl. die Ausführungen in Abschnitt 2.2. Zum rechtlichen Status von Open Source Software siehe z.B. AXEL METZGER und TILL JAEGER: Software und deutsches Urheberrecht, GRUR Int. 1999, Nr. 10, Seiten 839 bis 848. Online unter: http://www.ifross.de/ifross_html/art1.html

(39) Siehe dazu http://eu.conecta.it/ [visitiert am 2000-09-03]
(40) Working group on Libre Software: Free Software / Open Source: Information Society Opportunities for Europe? April 2000 Version 1.2 (work in progress); abrufbar unter http://eu.conecta.it/ [visitiert am 2000-09-03]

(41) KARSTEN SCHMOECKEWITZ: "Streit um Softwarepatente erreicht die deutsche Politik - Die Einführung eines Patentschutzes für Algorithmen gefährdet Open-Source-Projekte"; TELEPOLIS 22.05.2000; http://www.heise.de/tp/deutsch/inhalt/te/8176/1.html[visitiert am 2000-09-03]

(42) "Stallman on the Harm of Patents - An Exchange Between Richard Stallman and Tim O'Reilly". Online via http://www.oreillynet.com/lpt/a/111 [visitiert am 2000-09-03]

(43) "League for Programming Freedom" http://lpf.ai.mit.edu/ [visitiert am 2000-09-03]

(44)RICHARD STALLMAN: Europa muß vor Softwarepatenten bewahrt werden. TELEPOLIS 1999. Online via http://www.heise.de/tp/deutsch/inhalt/te/2911/1.html[visitiert am 2000-09-03]

(45) Förderverein für eine Freie Informationelle Infrastruktur (FFII e.V.), der sich selbst auffaßt als einen "gemeinnützigen Verein, in dem Projektgruppen für GNU/Linux, FreeBSD, Java, Schnittstellenspezifikationen, Normen, Lexika, Enzyklopädien, Fonts und sonstige gemeinnützige Informationswerke arbeiten können.. Gemeinnützigkeit macht unsere Satzung an Merkmalen wie Schnittstellenoffenheit, Quellenoffenheit und freie Verfügbarkeit fest". Siehe http://www.ffii.org/ [visitiert am 2000-09-02]

(46) Die "EUROLINUX Alliance" versteht sich wie folgt: "The EuroLinux Alliance for a Free Information Infrastructure is an open coalition of commercial companies and non-profit associations united to promote and protect a vigourous European Software Culture based on Open Standards, Open Competition and Open Source Software such as Linux. Corporate members or sponsors of EuroLinux develop or sell software under free, semi-free and non-free licenses for operating systems such as GNU/Linux, MacOS or Windows". Eine Petition gegen Softwarepatente findet sich unter: http://petition.eurolinux.org/index.html [visitiert am 2000-09-02]

(47)RICHARD STALLMANN a.a.O.

(48) So äußerte sich RAINER BRÜDERLE MdB (FDP) in einer Presseerklärung vom 13. September 2000 für die FDP-Bundestagsfraktion unter dem Titel "Softwarepatente: Gift für die Innovation": "[Brüderle] betont, dass die Patentierung ein höchst zweischneidiges Unterfangen sei. Denn dem Schutzinteresse Einzelner stände die Innovationsfähigkeit der Branche gegenüber. Er verweist in diesem Zusammenhang auf die massiven Proteste sogar seitens ORACLE, dem zweitgrößten Softwarehersteller der Welt, gegen Softwarepatente. Brüderle warnt auch vor einer Gefährdung der starken und zukunftsträchtigen Bewegung der freien Software, wie zum Beispiel LINUX. Laut netcraft haben von knapp 18,2 Millionen Web Sites 36 Prozent LINUX als Web Server Betriebssystem genutzt, 20 Prozent Windows. Brüderle fürchtet, dass die Großen der Branche dank Finanz- und Personalkraft kleine und mittelständische Softwareschmieden existenziell gefährden würden. Brüderle mahnt, nicht alles von Amerika zu übernehmen. Man müsse an die klein-und mittelständische Struktur der europäischen Softwareindustrie denken. Die Märkte von morgen sind die Märkte von Ideen, so Brüderle. 'Die Gedanken sollten aus liberaler Sicht weitestgehend frei bleiben.' " http://www.fdp.de/db/ak.zeige.phtml?id=30199&corg=[visitiert am 2000-09-20]

(49) MARTIN MAYER MdB am 19. September 2000 für die CSU: "Eine derart verheerende Entwicklung, die sich in den USA schon jetzt abzeichnet, darf in Europa nicht stattfinden. Deshalb muss vor einer weiteren Rechtssetzung für den Schutz von Software eine gründliche, öffentliche Diskussion von Fachwelt und Politik auf der Basis der folgenden Grundsätze geführt werden.[...]"
(50) MARGARETA WOLF MdB für die Fraktion BÜNDNIS'90 / DIE GRÜNEN: "Wir neigen dazu, Patentierungen in diesem Bereich [Softwarepatente, Anm. d. Verf.] für unnötig zu halten und sind vielmehr der Meinung, dass Open Source unterstützt werden muss." http://www.margareta-wolf.de/aktuell00_06_14.html#3[visitiert am 2000-09-20]

(51)CHRISTIANE SCHULZKI-HADDOUTI schreibt am 06.09.2000 in TELEPOLIS über ein Gespräch mit JÖRG TAUSS MdB (SPD): "Durch eine grenzenlose Patentierbarkeit, wie sie im Basisvorschlag des Europäischen Patentamtes möglich werde, entstünde nicht nur eine Rechtsunsicherheit sondern auch eine existenzbedrohende Situation für kleine und mittlere Unternehmen sowie für Open-Source-Produkte. [...] Tauss ruft jetzt die betroffenen Ministerien in Deutschland und Großbritannien auf, gemeinsam auf eine Ausklammerung der Problematik Patentierung von Computerprogrammen 'als solchen' aus dem ersten Revisionspaket für das Europäische Patentübereinkommen hinzuwirken." http://www.heise.de/tp/deutsch/inhalt/te/8674/1.html[visitiert am 2000-09-20]

(52) siehe STEFAN KREMPL in TELEPOLIS 21.09.2000 "Software-Engineering braucht Patente": "Ein weiteres Manko im Vergleich mit den USA glaubt der GI-Präsident mit den in Europa noch weitgehend fehlenden Möglichkeiten zur Patentierung von zukunftsträchtigen Software-Entwicklungen ausgemacht zu haben. 'Nimmt man den Begriff der Softwaretechnik ernst', sagte Mayr in seiner Eröffnungsrede der Tagung, 'dann sollte man Erfindungen dieser Technik auch nicht grundsätzlich den Patentschutz verwehren.' Anders als mit einer 'ingenieursmäßigen Herangehensweise' seien die immer komplexer werdenden Aufgaben der Informatik schließlich nicht mehr zu bewältigen. Und in den Ingenieurswissenschaften sei es nun einmal der traditionelle Weg, technische Erfindungen mit Patenten zu schützen." http://www.heise.de/tp/deutsch/inhalt/te/8770/1.html[visitiert am 2000-09-21]

(53) Dabei sollte jedoch nicht übersehen werden, daß für alle WTO-Mitgliedsländer der politische Spielraum infolge des TRIPS-Abkommens, welches in seinem Artikel 27 eine Patentierungsmöglichkeit für alle Gebiete der Technik fordert, begrenzt ist; siehe dazu DANIELE SCHIUMA: TRIPS und das Patentierungsverbot von Software als solcher. GRUR Int. 1998, Heft 11, Seiten 852 bis 858.

(54) vgl. z.B. KLAUS MAINZER: "Komplexe Systeme, intelligente Computer und Selbstorganisation"; online via http://www.heise.de/tp/deutsch/special/bio/2161/2.html[visitiert am 2000-09-03]

(55) vgl. z.B. "IBM Quantencomputer aus fünf Qubits", c't 18/2000, Seite 31

(56) BERNHARD / KRASSER: Lehrbuch des Patentrechtes. München: C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 4. Auflage, 1986, Seite 52

(57) Vgl. http://www.epo.co.at/epo/president/e/240300_e.htm[visitiert am 2000-09-03]

(58) Online siehe http://www3.european-patent-office.org/dwld/dipl_conf/pdf/ec00100_.pdf[visitiert am 2000-09-03]

(59) Das Europäische Patentübereinkommen findet sich unter http://www.european-patent-office.org/legal/epc/e/ma1.html[visitiert am 2000-09-03]
(60) Die Europäische Patentorganisation konstituiert sich aus Artikel 4 des Europäischen Patentübereinkommens und steht in keiner Verbindung zur Europäischen Union und deren Organen.

(61) Online siehe http://www.european-patent-office.org/legal/epc/e/ma2.html[visitiert am 2000-09-03]

(62) Online via http://www.patentanwalt.de/aktuell/revision_epue.html[visitiert am 2000-09-03]

(63) Siehe dazu auch BERNHARD MÜLLER: "Künftige EG-Richtlinie über Patentierbarkeit von Computerprogrammen", CRI Heft 1/2000, Seiten 17 und 18

(64) Bericht der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuß über die Umsetzung und die Auswirkungen der Richtlinie 91/250/EWG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen vom 2000-04-10 (KOM(2000) 1999 endgültig); online via http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/intprop/intprop/docs/reportde.pdf[visitiert am 2000-09-03]

(65) [Anm. d. Verf.] Es bleibt hier unklar, ob das Fortlassen des materiellen Patentierungserfordernisses des "erfinderischen Schrittes" im vorliegenden Berichtstext auf einem redaktionellen Versehen beruht oder aber programmatischer Natur ist.

(66) Siehe dazu insbesondere HERMANN JSAY: Patentgesetz und Gesetz betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern, Berlin: Verlag von Franz Vahlen, 1932, 6. Auflage, Seite 32: Der Gedanke, daß der wissenschaftliche Forscher, auf dessen Entdeckungen ein anderer aufbaut und Patente anmeldet, einen moralischen Anspruch an aus diesen Patenten gezogenen Gewinnen habe, hat unzweifelhaft etwas Bestechendes. [...] Sobald man aber daran geht, die praktische Verwirklichung dieses Gedankens und ihre Folgen für Erfinder und Industrie zu durchdenken, zeigt sich die Unmöglichkeit seiner Verwirklichung. Sie würde zu einer völligen Rechtsunsicherheit und damit zu einem Zusammenbruch jedes Erfinderrechtes führen. Kein Erfinder könnte wissen, welche Ansprüche gegen ihn erhoben werden könnten; dasselbe gilt für die Industrie, wenn sie Patente erwirbt, und es würde so eine Lähmung der erfinderischen Tätigkeit erreicht werden, der auf der anderen Seite nicht einmal ein Ausgleich für die wissenschaftlichen Forscher gegenüberstünde, die höchstens zu zweifelhaften Prozessen angereizt würden.

(67) vgl. insbesondere das Patentierungsverbot für die Wiedergabe von Informationen in § 1 Abs. (2) Nr. 4 PatG bzw. Art. 52 (2) lit. d EPÜ

(68) vgl. dazu auch CHRISTIANE SCHULZKI-HADDOUTI in TELEPOLIS 20.09.2000: "Wissen zwischen Kontrolle und Freiheit - Interview mit Volker Grassmuck zum neuen 'Wizards of OS'-Workshop in Hamburg" http://www.heise.de/tp/deutsch/inhalt/co/8769/1.html[visitiert am 2000-09-21]

(69) BGH Dispositionsprogramm a.a.O.
(70) JSAY a.a.O., Seite 19. Nach JSAY ist das Ausschlußrecht an Erfindungen aus den Privilegien (monopoly patents) herausgewachsen, die die Krone einzelnen kapitalistischen Unternehmern für bestimmte gewerbliche Unternehmungen "for the good of the realm" erteilte. Anfang des XVII. Jahrhunderts war die Zahl der Privilegien so groß geworden, daß das englische Parlament gegen ihre Erteilung Stellung nahm und nur für Erfindungen eine Ausnahme machte, sofern das Privileg dem Erfinder (true and first inventor of new manufactures) erteilt wurde.

(71) Siehe dazu insbesondere auch: GUSTAVO GHIDINI: Protektionistische Tendenzen im gewerblichen Rechtsschutz. GRUR Int. 1997, Heft 10, Seiten 773 bis 781.

(72) KRISTIAN KÖHNTOPP, pers. Mitt. i. d. Mailing-Liste members@fitug.de des FITUG e.V. vom 20.02.2000

(73) http://www.gnu.org/gnu/the-gnu-project.html [visitiert am 2000-09-03]

(74) Der Wortlaut der GNU GPL findet sich in verschiedenen Sprachen unter http://www.gnu.org/ [visitiert am 2000-09-03]

(75) http://www.redhat.com/[visitiert am 2000-09-03]

(76)http://www.suse.de/ [visitiert am 2000-09-03]

(77) Eine tabellarische Übersicht verschiedener Lizenztypen findet sich bei STEFAN MERETZ a.a.O.

(78) insbesondere bei der Weiterentwicklung in Teams von über das Internet kooperierenden Entwicklern

(79) d.h. mit Ansprüchen aus denjenigen Ländern, in denen ein einschlägiger Patentschutz besteht.
(80) vgl. ALEXANDER ESSLINGER, JÜRGEN BETTEN: Patentschutz im Internet. CR Nr. 1 (2000), Seiten 18 bis 22. ESSLINGER und BETTEN weisen zutreffend darauf hin, daß nach geltender Rechtsprechung bei Angeboten im Internet für den Ort der deliktischen Handlung nicht auf den Ort abzustellen ist, an dem die Einrichtung der Homepage erfolgt ist oder an dem der Server steht, sondern als Begehungsort kommt grundsätzlich jeder Ort in Betracht, an dem die Homepage bestimmungsgemäß abgerufen werden kann und einen Rechtsverstoß bewirkt; Seite 20.

(81) ESSLINGER und BETTEN a.a.O. verweisen auf Seite 21 auf das Vorbenutzungsrecht gemäß § 12 PatG, der denjenigen im Inland von der Wirkung eines Patentes ausnimmt, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Diese Begünstigung ist jedoch zweifach territorial begrenzt: Zum einen tritt die Begünstigung nicht im Ausland ein, und zum anderen kann sie nur durch Handlungen im Inland erworben werden. In Anbetracht der Globalität des Internet dürfte diese Bestimmung für die Softwaredistribution nur eine geringe Bedeutung erlangen.

(82) vgl. BENKARD a.a.O., § 11 Rdn. 3ff.: Regelmäßig ist jedoch [...] auch beim Anbieten und Liefern von Mitteln, z.B. wesentlichen Elementen geschützter Erfindungen, zur Benutzung der Erfindung (§ 10 PatG), der private Bereich verlassen, weil mit ihnen die Befriedigung fremder Bedürfnisse bezweckt wird (§ 10 Abs. (3) PatG). Der private Bereich ist nicht nur dann verlassen, wenn eine Handlung im gewerblichen Bereich vorgenommen wird, sondern auch dann, wenn öffentliche Institutionen die Handlung vornehmen, ohne damit einen gewerblichen Zweck zu verfolgen [...] Handlungen zu gewerblichen Zwecken werden von der Wirkung des Patentes erfaßt, gleichgültig ob sie in oder außerhalb des privaten Bereiches vorgenommen werden.

(83)vgl. dazu auch Working group on Libre Software: Free Software / Open Source: Information Society Opportunities for Europe? a.a.O., Seiten 11 bis 12.

(84) siehe beispielsweise JÜRGEN SCHMIDT: Dasein oder Nicht-Dasein - Analyse der Ausfallzeiten von Web-Servern, c't Nr. 08/2000 vom 10.04.2000, Seiten 174 bis 179.

(85) Entdeckt eine entsprechend qualifizierte Fachkraft einen Programmierfehler im LINUX-Betriebssystem, kann diese den Fehler aufgrund der Zugehörigkeit des Wissens um LINUX-Interna zur Allmende sofort identifizieren, lokalisieren und beheben. Die Erfahrung zeigt, daß effektiv eine große Bereitschaft seitens derartiger Fachkräfte besteht, den entdeckten Programmierfehler und die näheren Umstände seiner Behebung unverzüglich über das Internet der Gesamtheit der LINUX-Nutzer zugänglich zu machen. Wird die Fehlerbehebung von anderen Experten als gelungen eingeschätzt, wird sie in aller Regel ohne weiteres in den Kernbestand der LINUX-Quellentexte aufgenommen. Eine entsprechende Fehlerbehebung bei WINDOWS ist in der Regel erheblich aufwendiger. Auch eine noch so hoch qualifizierte Fachkraft kann einen neu auftretenden Fehler, zu dem noch nicht in der (überdies kostenpflichtigen) Support-Datenbank eine Lösung verzeichnet ist, ad hoc beheben, denn hierzu wäre ein Einblick in die Quellentexte erforderlich. Das einzige, was bleibt, ist eine Fehlerbeschreibung an den Hersteller zu übermitteln. Doch auch im Hause MICROSOFT ist der Zugang zu den WINDOWS-Quellentexten stark reglementiert; normale Sachbearbeiter unterhalb der Unternehmensleitung haben jeweils nur auf kleine Ausschnitte der Gesamt-Codebasis Zugriff. Daher ist hausintern eine komplexe und zeitraubende Verwaltung von aufgedeckten Programmfehlern und deren Lösungen erforderlich. Im Endergebnis zeigt sich eine geringere Effizienz bei der Behebung von Softwarefehlern als beim Open-Source-Modell.

(86) insbesondere Viren (lokal und über Netzwerke selbstreplikationsfähiger Code), Würmer (nur über Netzwerke selbstreplikationsfähiger Code) und Trojanische Pferde (Programmcode, der neben einer offiziellen Funktionalität eine verborgene Funktionalität beinhaltet).

(87)beispielsweise dann, wenn eine derartige schädliche Funktion enttarnt und von den Herstellern von Antivirus-Software in die Virenscanner aufgenommen worden ist.

(88) Aus dem Heise Newsticker (Meldung vom 19.04.2000 11:57) unter http://www.heise.de/newsticker "Die US-Firma Conducent schiebt Shareware-Anwendern einen Roboter unter, der auf ihre Kosten eifrig im Internet surft. Die Wirtsprogramme für den Trojaner (beispielsweise die Demo-Version von PKZIP 2.70) geben sich als Anzeigen-finanziert zu erkennen. Sie installieren beim Auspacken ein Hintergrund-Progamm auf dem Anwender-PC, das die Werbebanner für Reklameeinblendungen aus dem Internet herunterlädt."

(89) Aus dem Heise Newsticker (Meldung vom 07.03.2000 18:14) a.a.O.: "Ein Programm, das vorgibt, Codes zum illegalen Nachladen von E-Plus Free & Easy-Karten zu erzeugen, hat sich als Trojanisches Pferd erwiesen. Nach der unverdächtigen Fehlermeldung "DLL not found" testet der Trojaner im Hintergrund durch ein so genanntes Ping (ICMP Echo Request), ob der befallene Computer online ist, und öffnet gegebenenfalls eine Verbindung zu einem Forum im Internet Relay Chat (IRC). Über diesen Kanal sind vermutlich ferngesteuerte Spionageabfragen möglich."
(90) Aus dem Heise Newsticker (Meldung vom 13.01.2000 19:33) a.a.O.: "Send It verschickt E-Mail-Rundschreiben. Allerdings geht von jedem Brief insgeheim auch eine Kopie an die Programmierer der Freeware. Dieses Verhalten ist weder dokumentiert noch taucht die zusätzliche E-Mail in den Send-It-Logfiles auf. Ein aufmerksamer Anwender hatte es an Hand eines Serverprotokolles bemerkt und die beiden Programmierer angeschrieben: Die gaben die versteckte Funktion offen zu. Zunächst sei die Extra-Mail nur für die Beta-Testphase vorgesehen gewesen, sie hätte sich aber "letztendlich als sehr nützlich erwiesen, da wir so den Verbreitungsgrad des Programmes sehr gut kontrollieren können"."

(91) ARMIN MEDOSCH TELEPOLIS 04.11.1999, online unter http://www.heise.de/tp/ "Wie ein unabhängiger Sicherheitsexperte am vergangenen Wochenende herausgefunden hat, sammelte der vom Unternehmen RealNetworks vertriebene Player für die RealJukeBox bislang klammheimlich Daten über die Musikvorlieben der User. Seit dem Erscheinen im Sommer 1999 wurden 13,5 Millionen Kopien dieses Players heruntergeladen. Auf seiner Website beschreibt Richard M.Smith akribisch, wie er dem Verstoß gegen das Recht der Nutzer auf den Schutz der Privatsphäre auf die Spur gekommen ist."

(92) Diese Erkenntnis fließt bereits in die e-Commerce-Politik der Europäischen Kommission ein. Aus der Ansprache von EU-Kommissar ERKKI LIIKANEN anläßlich der Tagung "Information Security Solutions Europe (ISSE 99)", Berlin, 04.10.1999, EU-Pressedokument Nr. SPEECH/99/122, erhältlich über http://europa.eu.int/rapid/start/welcome.htm"[...] Currently, the desktop computing market is dominated by a few systems. This wouldn't be a problem in itself if those weren't proprietary systems. Building security solutions for systems when one has no access to the source code is certainly a major challenge. In fact, it means that there is a whole range of security products which European industry cannot supply. The solution to this problem certainly lies in non-proprietary and open source systems. This is the key to unlocking the potential of the desktop computing security market. This would also clearly be in the end users' interest. Not only would users enjoy a wider choice of security solutions, but they would also have a greater safety guarantee. [...]"

(93)Zur wachsenden Bedeutung von "Open Source"-Software vgl. auch STEVE LOHR: "Code Name: Mainstream - Can 'Open Source' Bridge the Software Gap?", New York Times 2000-08-28, online via http://www.nytimes.com/library/tech/00/08/biztech/articles/28code.html[visitiert am 2000-09-03]

(94) zur (makro-)ökonomischen Theorie der "Open Source" bzw. "Freien Software" siehe auch: Gerald P. Dwyer, Jr., Federal Reserve Bank of Atlanta: The Economics of Open Source and Free Software.

(95) Ein in Anbetracht der sich erhitzenden Diskussion über das Für und Wider von Patenten auf softwarebezogene Erfindungen verblüffender Befund ist allerdings, daß offenbar sowohl im nationalen Bereich der Bundesrepublik Deutschland als auch international bislang so gut wie keine Gerichtsentscheidungen bekannt geworden sind, in denen es um Patentverletzungen durch Distribution von Software auf Datenträgern oder durch Herunterladen im Internet geht.

(96) Inzwischen sind die U.S.-Exportbestimmungen ohnehin gelockert worden, so daß bestimmte Kryptographieprogramme für den zivilen Alltagsgebrauch (z.B. PGP) über das Internet exportiert werden dürfen. Die nach der politischen Liberalisierung der Exportvorschriften ergangene Gerichtsentscheidung in re Junger ist dennoch von großem Interesse, da sie die Eigenschaft von im Quellentext vorliegenden Datenverarbeitungsprogrammen beleuchtet, Ausdrucksmittel für zwischenmenschliche Kommunikation sein zu können.

(97) PETER D. JUNGER, Plaintiff-Appellant, v. William Daley, United States Secretary of Commerce, et al., Defendants-Appellees. No. 98-4045. Online unter http://www.cdt.org/crypto/litigation/000404junger.shtml[visitiert am 2000-09-03]

(98) Aus der Entscheidung: "The issue of whether or not the First Amendment protects encryption source code is a difficult one because source code has both an expressive feature and a functional feature. The United States does not dispute that it is possible to use encryption source code to represent and convey information and ideas about cryptography and that encryption source code can be used by programmers and scholars for such informational purposes. Much like a mathematical or scientific formula, one can describe the function and design of encryption software by a prose explanation; however, for individuals fluent in a computer programming language, source code is the most efficient and precise means by which to communicate ideas about cryptography. The district court concluded that the functional characteristics of source code overshadow its simultaneously expressive nature. The fact that a medium of expression has a functional capacity should not preclude constitutional protection. Rather, the appropriate consideration of the medium's functional capacity is in the analysis of permitted government regulation. The Supreme Court has explained that "all ideas having even the slightest redeeming social importance," including those concerning "the advancement of truth, science, morality, and arts" have the full protection of the First Amendment. Roth v. United States, 354 U.S. 476, 484 (1957) (quoting 1 Journals of the Continental Congress 108 (1774)). This protection is not reserved for purely expressive communication. The Supreme Court has recognized First Amendment protection for symbolic conduct, such as draft-card burning, that has both functional and expressive features. See United States v. O'Brien, 391 U.S. 367 (1968). The Supreme Court has expressed the versatile scope of the First Amendment by labeling as "unquestionably shielded" the artwork of Jackson Pollack, the music of Arnold Schoenberg, or the Jabberwocky verse of Lewis Carroll. Hurly v. Irish-American Gay, Lesbian and Bisexual Group, 515 U.S. 557, 569 (1995). Though unquestionably expressive, these things identified by the Court are not traditional speech. Particularly, a musical score cannot be read by the majority of the public but can be used as a means of communication among musicians. Likewise, computer source code, though unintelligible to many, is the preferred method of communication among computer programers. Because computer source code is an expressive means for the exchange of information and ideas about computer programming, we hold that it is protected by the First Amendment."

(99)aus: VON MÜNCH / KUNIG [Hrsg.]: Grundgesetzkommentar. Band 1: Präambel bis Art. 20. München: Verlag C.H. Beck, 4. Auflage, 1992, Art. 5, Rdn. 9
(100) Draft Charter of Fundamental Rights of the European Union, Brussels, 28 July 2000, CHARTE 4422/00, online via http://www.europarl.eu.int/charter/activities/docs/pdf/en/convent45_en.pdf[visitiert am 2000-09-05]

(101) beispielsweise Maschinensteuerungen in Industrieanlagen

(102) JEFF BEZOS: "2. That business method and software patents should have a much shorter lifespan than the current 17 years -- I would propose 3 to 5 years. This isn't like drug companies, which need long patent windows because of clinical testing, or like complicated physical processes, where you might have to tool up and build factories. Especially in the age of the Internet, a good software innovation can catch a lot of wind in 3 or 5 years." Online via http://www.amazon.com/exec/obidos/subst/misc/patents.html/102-4652699-0888106[visitiert am 2000-09-03]

(103)STEFANO NAPPO und MELISSA CLARKE (Linklaters & Alliance, London): "Fragwürdige Patente auf Internet-Ideen sind leicht ergattert. Hektisches Schützen von Software und Internet-Praktiken wird nun auch in Europa zum Sport"; FTD 2000-08-29, Seite 27: "[...] Muss ein solches Patent nach einer Anfechtung zurückgezogen werden, kann das insbesondere für kleinere Firmen existenzbedrohende Ausmaße annehmen. Zudem kann die Entscheidung beim EPO Jahre dauern und somit die Entwicklung entscheidend verzögern. Da jedoch auch die Klage gegen ein Patent ist, besteht ein faktischer Schutz gegen Anfechtungen. [...] Die Schutzrechte werden großzügig vergeben, auch wenn Neuheit und Erfindungsgehalt fragwürdig sind. Ist das Patent wenn auch auf wackeligen Füßen erst einmal erteilt, hat man gute Chancen, es unangefochten zu behalten. Unter Patentinhabern gilt oft ein Nichtangriffspakt. Ein Patentinhaber hackt dem anderen kein Auge aus. [...]"

(104) vgl. dazu auch GHIDINI a.a.O., Seite 773.

(105) Beitrag zur "Konferenz über wirtschaftspolitische Aspekte der Patentierung von Software" im Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Berlin, 18. Mai 2000; im Internet verfügbar unter http://www.sicherheit-im-internet.de/themes/themes.phtml?ttid=2&tdid=75&page=0

(106) Die Pariser Verbandsübereinkunft findet sich unter http://wipo.int/eng/iplex/wo_par0_.htm[visitiert am 2000-09-03]

(107)FROMM / NORDEMANN: Kommentar Urheberrecht. Stuttgart: Verlag W. Kohlhammer, 9. Auflage, 1998, § 69e Rdn. 1

(108)etwa einer patentgesetzlichen widerlegbaren Vermutung, die das Vorliegen eines "öffentlichen Interesses" stets dann annimmt, wenn sich der Patentverletzer auf die Herstellung von Interoperabilität beruft.

(109) Ansprache von EU-Kommissar ERKKI LIIKANEN anläßlich der Tagung "Information Security Solutions Europe (ISSE 99)" a.a.O.: "[...] How can governments, and in particular the Commission, contribute to promoting non-proprietary systems? One way is to raise awareness about them and their benefits. Another could be to ensure that public tenders for computer equipment no longer specify particular systems. This issue is also closely linked to technology developments. Ultimately, the market will chose the more appropriate technological solutions. That is another area were we can help, notably under the Fifth Framework Program. [...]"

(110) Bundesministerium des Innern: KBSt-Brief Nr. 2/2000 "Open Source Software in der Bundesverwaltung" (Stand: Februar 2000); online erhältlich über http://linux.kbst.bund.de/02-2000"Im Bereich der öffentlichen Verwaltung werden im großen Umfang Arbeitsplatz PC im Bürobereich als Clients, leistungsfähigere Systeme auch als Server eingesetzt. Viele Behörden stehen derzeit vor der Aufgabe der Ablösung von alten Systemen. In der Industrie gewinnt im Moment Open Source Software (OSS) durch das Betriebssystem Linux zunehmend an Bedeutung. Linux als Betriebssystem in Verbindung mit anderer OSS wird in Behörden im Serverbereich schon des längeren eingesetzt und hat sich da als äusserst zuverlässige Lösung (Aspekt der Verfügbarkeit) erwiesen. Bei der Verarbeitung von Verschlusssachen steht der Aspekt der Vertraulichkeit im Vordergrund. Hier bieten OSS-Betriebssysteme durch ihre besonderen Möglichkeiten der Konfigurierung Voraussetzungen, auf denen im Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) bereits Projekte begonnen wurden, die die Entwicklung eines gesicherten PC und dessen sichere An- und Einbindung in Netze zum Ziel haben. Im Büroumfeld mit seinen besonderen Ansprüchen an Benutzerfreundlichkeit wurde Open Source Software jedoch bislang nur spärlich eingesetzt. Mit der Entwicklung von grafischen Oberflächen, die nicht Bestandteil der eigentlichen OSS-Betriebssysteme wie Linux oder FreeBSD sind, hat die Open-Source-Seite jedoch mit kommerziellen Produkten gleichgezogen. [...]"
* Axel H. Horns arbeitet als Patentanwalt in München. E-Mail: horns@pobox.com.
[online seit: 06.11.2000 (Teil 1 = Abs. 1 - 36)
seit: 13.11.2000 (gesamt = Abs. 1 - 80)
]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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