JurPC Web-Dok. 213/2000 - DOI 10.7328/jurpcb/2000159180

LG Braunschweig
Urteil vom 06.09.2000

9 O 188/00

FTP-Explorer

JurPC Web-Dok. 213/2000, Abs. 1 - 19


MarkenG §§ 4, 14 Abs. 4 und Abs. 5

Leitsätze (der Redaktion)

1.Nach dem im Markenrecht geltenden weiten Störerbegriff nimmt auch eine Fachhochschule beim Setzen eines Hyperlinks auf den "FTP-Explorer" dadurch am Wettbewerb teil, dass sie fremden Wettbewerb - den der FTPX-Corporation - fördert, denn als Störer haftet jeder, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat.

2.Zwischen der Bezeichnung "FTP-Explorer" und "Explorer" besteht Verwechselungsgefahr, da der Bestandteil "Explorer" als prägendes Zeichen anzusehen ist und der Bestandteil "FTP" demgegenüber nur geringe Kennzeichnungskraft aufweist.

Tatbestand

Mit der Klage begehrt die Klägerin Feststellung, daß sie unter Verwendung des Zeichens "FTPX-Explorer" im Internet Hyperlinks setzen darf, die zu dem amerikanischen Hersteller der Software und zu einer Uni in Norwegen führen und von denen aus der "FTP Explorer" kostenlos heruntergeladen werden kann.JurPC Web-Dok.
213/2000, Abs. 1
Die Klägerin ist Inhaberin der Internet-Domain "... .de". In einer Unterrubrik unter der Bezeichnung "ossi" stellt sie Studenten einen Teil ihrer Domain zur Verfügung. Im Quellcode dieser Datei wird auf das Computerprogramm "FTP-Explorer" des amerikanischen Software-Herstellers FTPX Corporation hingewiesen und drei sogenannte Hyperlinks auf die Uni Trondheim in Norwegen und den amerikanischen Software-Hersteller FTPX gesetzt, von denen aus der "FTP-Explorer" kostenfrei heruntergeladen werden kann.Abs. 2
Die Beklagte ist Inhaberin der Wortmarke "Explorer", die sie lizenzweise auch dem amerikanischen Software-Hersteller Microsoft für deren "Internet-Explorer" zur Verfügung gestellt hat (Anlage B17). Mit Schreiben vom 11.01.2000 hat die Beklagte die Klägerin wegen der Benutzung ihrer Marke "Explorer" abgemahnt, die Klägerin hat Ansprüche der Beklagten zurückgewiesen.Abs. 3
Die Klägerin behauptet,
"Explorer" sei seit den 80'er Jahren ein Gattungsbegriff. Zudem werde die Marke der Klägerin durch 400 Einträge in Suchmaschinen verwässert. Auch sei der Inhalt des Servers "ossi" inzwischen vollständig gelöscht. Sie ist weiter der Ansicht, daß sie nicht im geschäftlichen Verkehr handele, wenn sie einen Hyperlink im Internet setze. Für die Studenten, die den Hyperlink gesetzt hätten, sei sie nicht verantwortlich, da sie ihre Prüfpflichten nicht verletzt habe. Zumindest sei ihre Verantwortlichkeit nach § 5 Abs. 2 TDG ausgeschlossen. Schließlich werde die Marke der Beklagten durch die Nutzung der Marke Explorer" durch Microsoft ohne einen Lizenzhinweis geschwächt und "Explorer" sei zudem auch nur beschreibend. Eine Verwechslungsgefahr zwischen "FTPX-Explorer" und "Explorer" bestehe nicht.
Abs. 4
Die Klägerin beantragt,

festzustellen, daß die Verwendung des Kennzeichens FTP-Explorer durch die Klägerin auf einer Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer" oder eines anderen Internet-Verzeichnisses, von dem aus die Software "FTP-Explorer" bezogen werden kann, keine Rechte der Beklagten verletzt.

Abs. 5
Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Abs. 6
Sie weist unter Berufung auf ein eingeholtes Gutachten (Anlage B13) auf die Bekanntheit der Marke "Explorer" und die Störerhaftung des "Mitstörers" hin.Abs. 7
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.Abs. 8

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.Abs. 9
Der Klägerin steht der Anspruch auf negative Feststellung nicht zu, da das von ihr begehrte Setzen eines Hyperlinks mit der Kennzeichnung "FTP-Explorer" Markenrechte der Beklagten aus §§ 14 Abs. 4, 4 MarkenG verletzen würde.Abs. 10
I.
Entgegen der Ansicht der Klägerin sind zunächst die markenrechtlichen Unterlassungsansprüche nach § 14 MarkenG. die ein Handeln im geschäftlichen Verkehr erfordern, anwendbar, da das Setzen eines Hyperlinks mit der Bezeichnung "FTPX-Explorer" ein Handeln im geschäftlichen Verkehr darstellt. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, daß ihr eigenes Handeln als Fachhochschule nicht als Teilhabe am geschäftlichen Verkehr zu werten ist. Nach dem weiten Mitstörerbegriff (Teplitzki, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 14, Rn. 7) nimmt sie beim Setzen eines Hyperlinks auf den "FTP-Explorer" jedoch dadurch am geschäftlichen Verkehr teil, daß sie fremden Wettbewerb, nämlich der FTPX-Corporation fördert. Als Störer haftet - grundsätzlich unabhängig von Art und Umfang seines eigenen Tatbeitrags - jeder, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlichen Dritten genügt, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 1991, 769, 770 - "Honoraranfrage"). Als Software-Hersteller ist die FTPX-Corporation im geschäftlichen Bereich tätig und nutzt hierbei auch das von ihr entwickelte Programm "FTP-Explorer". Durch Nennung des Namens der FTPX-Corporation und ihres Programmes "FTPX-Explorer" mit der sog. "Download" - Möglichkeit fördert die Klägerin daher Namen und Bekanntheit dieses amerikanischen Software-Herstellers. Würde die amerikanische FTPX-Corporation selbst im Geltungsbereich des Markengesetzes die Bezeichnung "FTPX-Explorer" in irgendeiner Weise einführen - durch Werbung oder Anbieten des Produktes oder Setzen eines Hyperlinks mit Download-Möglichkeit - wäre sie ohne weiteres als Hauptstörer anzusehen. Die Beihilfe der Klägerin liegt dabei darin, daß sie im Geltungsbereich des Markengesetzes auf außerhalb dieses Geltungsbereiches liegende Möglichkeiten zum "Download" des "FTP Explorers" hinweist.
Abs. 11
II.
Der Unterlassungsanspruch der Beklagten ergibt sich aus § 14 Abs. 5 MarkenG, da die Beklagte unstreitig über die eingetragene Marke "Explorer" verfügt und zwischen dieser Marke und dem Zeichen "FTP Explorer" Verwechslungsgefahr besteht.
Abs. 12
1.)
Bei der Bezeichnung "FTP-Explorer" handelt es sich zwar um ein sogenanntes Gesamtzeichen, so daß für die Verwechslungsprüfung grundsätzlich die Zeichen "FTP-Explorer" und "Explorer" in ihrer Gesamtheit einander gegenüberstellen zu stellen sind, weil sie sich so auch am Markt begegnen (BGH GRUR 1996, 198, 199 - "Springende Raubkatze"). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht jedoch dann, wenn innerhalb eines Gesamtzeichens ein Zeichenbestandteil derart bestimmend ist, daß er den Gesamteindruck des Zeichens prägt (BGH GRUR 1996, 406, 407-"Juwel"). Innerhalb des Gesamtzeichens "FTP-Explorer" ist jedoch der Bestandteil "Explorer" das eindeutig prägende Zeichen, da bereits der Bestandteil "FTP" entgegen der Bezeichnung "Explorer" nicht aussprechbar ist und schon deshalb geringere Kennzeichnungskraft aufweist. Zudem wirkt FTP - letztlich auch zutreffend - lediglich als Herstellerhinweis, so daß er zur Kennzeichnung nicht entscheidend beiträgt (BGH GRUR 1996, 404 - "Blendax-Pep"). Schließlich ist im Rahmen der Verwechslungsprüfung auch die sog. Wechselwirkungstheorie des Bundesgerichtshofes (Fezer, Markenrecht, 2. Auflg., § 14 Rn 335) zu berücksichtigen: Danach kann eines der Merkmale Identität des Zeichens oder Warenähnlichkeit weniger stark ins Gewicht fallen, wenn bereits andere Merkmale überdurchschnittlich vorliegen. Aufgrund der Produktidentität zwischen den Leistungen der FTPX-Corporation und den für die Marke der Beklagten angemeldeten Warengruppen würden daher auch geringe Unterschiede zwischen den Zeichen nicht ins Gewicht fallen.
Abs. 13
2.)
Aufgrund der Eintragung der Marke der Beklagten kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, die Bezeichnung "Explorer" sei ausschließlich beschreibend, da das angerufene Gericht als Verletzungsgericht an die Eintragungsentscheidung gebunden ist (Fezer, aaO, § 8 Rn 21). Ebenso scheidet eine Anwendbarkeit des § 23 Ziffer 2 MarkenG, nach dem die Verwendung einer rein beschreibenden Marke ausnahmsweise zulässig ist, keine Anwendung. Die Vorschrift des § 23 Ziffer 2 MarkenG erlaubt zwar die Benutzung einer beschreibenden Marke zur Beschreibung von Waren oder Dienstleistungen, nicht dagegen die Benutzung im Sinne einer Marke (Fezer, aaO, § 23 Rn 10). Die Benennung eines Softwareprogrammes mit "FTPX-Explorer" ist aber nicht rein beschreibend, sondern erfolgt markenmäßig, da das Programm mit "Explorer" namensmäßig bezeichnet wird.
Abs. 14
3.)
Schließlich kann sich die Klägerin angesichts des von ihr gestellten Antrages auch nicht darauf berufen, sie sei für Handlungen ihrer Studenten nicht verantwortlich. Mit dem gestellten Antrag begehrt die Klägerin ausdrücklich die Feststellung, es verletze keine Rechte der Beklagten, wenn sie - d. h. die Klägerin selbst - Hyperlinks mit der Bezeichnung "FTPX-Explorer" auf Server der Uni ... oder der FTPX-Corporation setze. Sie begehrt dagegen nicht, festzustellen, daß sie für Handlungen ihrer Studenten auf ihrem Server oder ihrer Domain nicht verantwortlich sei. Insofern erübrigen sich Ausführungen zu § 5 Abs. 2 TDG.
Abs. 15
Insgesamt ist daher festzustellen, daß das Setzen von Hyperlinks mit "FTP-Explorer" durch die Klägerin Rechte der Beklagten aus §§ 14, 4 MarkenG verletzen würde, so daß die negative Feststellungsklage der Klägerin abzuweisen war. Abs. 16
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709 S. 1 ZPO. Abs. 17
Gemäß § 3 ZPO war der Streitwert nach § 3 ZPO danach zu bemessen, welcher Anspruch mit der negativen Feststellungsklage abgewendet werden sollte. Im Falle negativer Feststellungsklagen erreicht der Streitwert die Höhe des Anspruches, der mit der negativen Feststellungsklage abgewehrt werden sollte (Zöller-Herget, ZPO, 21,. Auflg., § 3 ZPO, Rn 16 "Feststellungsklagen"). Abs. 18
Angesichts der seit langem eingeführten Marke und der kommerziellen Nutzung, z.B. durch Lizenzierung für Microsoft, war das Interesse der Beklagten daran, daß Hinweise auf kostenlose Downloadprogramme unter der Bezeichnung "FTPX-Explorer" unterbleiben nach Ansicht der Kammer mit 100.000,-- DM angemessen zu beurteilen.
JurPC Web-Dok.
213/2000, Abs. 19
Die Entscheidung wurde freundlicherweise übersandt von Herrn Rechtsanwalt Günter Freiherr von Gravenreuth, München.
[online seit: 28.09.2000]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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