JurPC Web-Dok. 204/2000 - DOI 10.7328/jurpcb/20001511219

OLG Karlsruhe
Urteil vom 23.02.2000

6 U 204/99

Isolierter Vertrieb von Software-CD-ROMs

JurPC Web-Dok. 204/2000, Abs. 1 - 32


MarkenG §§ 14 Abs. 5, 24 Abs. 1, Abs. 2

Leitsatz (der Redaktion)

Es stellt eine Markenrechtsverletzung dar, wenn CD-ROMs für Betriebssysteme, die vom Hersteller nur zusammen mit Handbuch, Lizenzvertrag und sonstigen Unterlagen vertrieben werden, einzeln in Verkehr gebracht werden, da insoweit die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird. Ebenso markenrechtswidrig ist das Auswechseln des herstellerseits angebrachten "Product Keys", da hierdurch das Interesse des Herstellers an einer möglichst fälschungssicheren Produktgestaltung verletzt wird.

Tatbestand

(abgekürzt gemäß § 543 Abs. 1 ZPO)
Die Verfügungsklägerin (im folgenden: Klägerin) befaßt sich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von Computersoftware. Sie ist Inhaberin der berühmten Marke "Microsoft". Diese Kennzeichnung ist auch Gegenstand verschiedener für die Klägerin eingetragener Marken. Ferner ist die Klägerin Inhaberin der u.a. für "Lehr- und Unterrichtsmittel in Form von Druckereierzeugnissen und Spielen" geschützten Marke Nr. 29 12 466 "Windows".JurPC Web-Dok.
204/2000, Abs. 1
Zu den Erzeugnissen der Klägerin gehört das (weltbekannte) Programm "Microsoft Windows 98" (zweite Ausgabe). Dieses Programm wird von der Klägerin auf zwei unterschiedlichen Wegen vertrieben: Als "OEM-Ware" darf das Programm nach den Vorstellungen der Klägerin nur zusammen mit einem neuen PC verkauft werden, während die "Retail-Ware" einzeln verkauft wird. Beim Erwerb der "OEM-Version" (zusammen mit einem neuen PC) erhält der Kunde neben der auf einer CD-ROM gespeicherten Software ein Handbuch, ein mit diesem verbundenes Echtheitszertifikat, eine Registrierkarte sowie - nach der (bestrittenen) Darstellung der Klägern - einen Lizenzvertrag. Die einzelnen Bestandteile dieses "Pakets" sind in einer durchsichtigen, verschweißten Folie verpackt. Dabei ist von einer Seite die CD-ROM mit den Kennzeichnungen "Microsoft" und "Microsoft Windows 98" und von der anderen Seite die Vorderseite des Handbuchs zu erkennen. Diese Vorderseite weist wiederum die Kennzeichnung "Microsoft Windows 98" auf. Ferner ist dort das durch verschiedene Merkmale gegen Fälschungen gesicherte Echtheitszertifikat mit dem aufgedruckten "Product Key" zu sehen. Ohne "Product Key" kann der Abnehmer die Software nicht auf seinem Computer installieren. Allerdings sind die "Product Keys" der streitgegenständlichen Software untereinander austauschbar; der Kunde kann also auch einen anderen, von der Klägerin stammenden "Product Key" verwenden, wenn er sich einen solchen verschafft hat.Abs. 2
Die Verfügungsbeklagte (Beklagte) vertreibt Computersoftware. Sie ist dazu übergegangen, bei der "OEM-Version" des Programms "Microsoft Windows 98" die verschweißte Folie zu öffnen, die einzelnen Bestandteile des "Pakets" zu entnehmen und die CD-ROM unabhängig von den übrigen Bestandteilen weiterzuveräußern. Dabei bringt sie auf der Plastikhülle der CD-ROM einen Aufkleber mit einem "Product Key" an, den sie von der Klägerin auf den Markt gebrachten Handbüchern entnommen hat. Außerdem schweißt sie die CD-ROMs mit Hülle in eine Klarsichtfolie ein. Abs. 3
Mit Bescheid vom 18.10.1999 beschlagnahmte das Hauptzollamt S... , Zollamt R... , auf den Grenzbeschlagnahmeantrag der Klägerin 300 Datenträger des Programms "Microsoft Windows 98", die von der Beklagten an eine Computersoftware-Handelsgesellschaft in der Schweiz abgesandt und zur Ausfuhr angemeldet worden waren.Abs. 4
Auf Antrag der Klägerin hat das Landgericht durch Beschluß vom 08.11.1999 folgende einstweilige Verfügung gegen die Beklagte erlassen:

I. Der Antragsgegnerin wird unter Androhung der (näher bezeichneten) gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,
1. Datenträger der Antragstellerin mit dem Programm "Microsoft Windows 98 Second Edition OEM" der Antragstellerin, die einen gefälschten Product Key Aufkleber auf der Rückseite der Datenträger-Hülle enthalten, und/oder
2. Datenträger der Antragstellerin mit dem Programm "Microsoft Windows 98 Second Edition OEM" der Antragstellerin einzeln, d.h. ohne Produktumverpackung und die das Produkt begleitenden Dokumente: Registrierkarte, Echtheitszertifikat, Handbuch und Lizenzvertrag, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen oder zu besitzen.

II. Die einstweilige Verwahrung der vom Hauptzollamt S... Zollamt... unter dem Az. SV 1204 B-N1 zurückgehaltenen 300 Stück Datenträger der Antragstellerin mit dem Programm "Microsoft Windows 98 Second Edition OEM" mit den Merkmalen wie sie unter Ziffer I beschrieben sind, durch einen von der Gerichtsvollzieherverteilerstelle des Amtsgerichts Singen zu benennenden und von der Antragstellerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache oder einer außergerichtlichen Einigung der Parteien wird angeordnet.

III. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die in ihrem Eigentum und/oder Besitz befindlichen Datenträger mit dem Programm "Microsoft Windows 98 Second Edition OEM" der Antragstellerin wie oben unter I. beschrieben zu deren vorläufiger Inverwahrnahme an einen Gerichtsvollzieher bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung oder einer außergerichtlichen Einigung der Parteien über die Ansprüche der Antragstellerin herauszugeben.

IV. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, der Antragstellerin binnen einer Woche seit Zustellung dieser einstweiligen Verfügung folgende Angaben im Hinblick auf zur Verbreitung im geschäftlichen Verkehr bestimmte Datenträger gemäß Tenor zu Ziffer I 1, 2 zu machen:
1. Namen und Anschriften derjenigen natürlichen Personen, welche gemäß Tenor zu Ziffer I 1 Datenträger der Antragstellerin mit einem gefälschten Product Key-Aufkleber auf der Rückseite der Datenträgerhülle versehen haben; und/oder zum Zwecke getrennter Verbreitung Datenträger der Antragstellerin gemäß Tenor zu I. 2. aus dem originalen Softwarepaket (bestehend aus Datenträger, Echtheitszertifikat, Lizenzvertrag, Registrierkarte, Handbuch) entnommen haben;
2. Namen und Anschriften von natürlichen oder juristischen Personen, welche Datenträger der vorbezeichneten Art an die Antragsgegnerin geliefert haben;
3. Namen und Anschriften von gewerblichen Abnehmern von Datenträgern der vorstehend bezeichneten Art;
4. Menge der Datenträger der Antragstellerin, welche die Antragsgegnerin entweder selbst mit einem gefälschten Product Key-Aufkleber versehen hat oder bereits mit einem solchen gefälschten Product Key-Aufkleber versehen erhalten, bestellt oder weiterverbreitet hat; ferner Mengen derjenigen Datenträger der Antragstellerin, welche die Antragsgegnerin entweder selbst aus dem vollständigen Softwarepaket der Antragstellerin entnommen oder bereits einzeln erhalten oder bestellt oder in den Verkehr gebracht hat.

Abs. 5
Die Beklagte hat Widerspruch eingelegt. Abs. 6
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das Verhalten verletze ihre Rechte aus dem Markengesetz sowie aus dem Urheberrechtsgesetz und sei außerdem wettbewerbswidrig im Sinne von § 1 UWG. Abs. 7
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht haben die Parteien den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich Ziffer IV 1. und 2. übereinstimmend für erledigt erklärt. Abs. 8
Im übrigen hat die Klägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Abs. 9
Die Beklagte hat beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlaß zurückzuweisen.

Abs. 10
Hilfsweise hat sie beantragt,

die Beschlagnahme der vorerwähnten CD-ROMs sofort aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Austausch der CD-Hüllen, in denen sich die CD-ROMs derzeit befinden, gegen andere CD-Hüllen ohne Aufkleber durchzuführen oder zu veranlassen.

Abs. 11
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die geltend gemachten Ansprüche stünden der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Außerdem fehle es an einem Verfügungsgrund. Abs. 12
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung bestätigt, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei gemäß § 14 MarkenG in Verbindung mit § 24 Abs. 2 MarkenG begründet.Abs. 13
Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte den in erster Instanz gestellten Hauptantrag weiter. Sie beanstandet in erster Linie, daß das Landgericht nicht von einer Erschöpfung der Rechte der Klägerin aus den Klagemarken ausgegangen ist. Jedenfalls liege aber eine offensichtliche Rechtsverletzung im Sinne von § 19 Abs. 3 MarkenG nicht vor.Abs. 14
Die Klägerin tritt der Berufung entgegen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.Abs. 15
Wegen des Parteivorbringens im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Abs. 16

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur zu einem kleinen Teil Erfolg. Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot geht inhaltlich über den bestehenden Unterlassungsanspruch der Klägerin hinaus. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch steht der Klägerin nicht zu. Insoweit ist die einstweilige Verfügung vom 08.11.1999 unter Zurückweisung des auf ihren Erlaß gerichteten Antrags zurückzuweisen. Im übrigen hat das Landgericht die einstweilige Verfügung zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zustimmend Bezug nimmt (§ 543 Abs. 1 ZPO), bestätigt. Das Berufungsvorbringen führt insoweit nicht zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung. Abs. 17
I.Unterlassungsanspruch
Die Klägerin kann verlangen, daß die Beklagte es unterläßt, die CD-ROM mit dem Programm ,,Microsoft Windows 98" (zweite Ausgabe) in der im Tatbestand beschriebenen Weise von den übrigen Bestandteilen des von der Klägerin in Verkehr gebrachten ,,Pakets" zu trennen und gesondert weiterzuveräußern. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Abs. 18
1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die Beklagte die für die Klägerin geschützten Marken ,,Windows" und ,,Microsoft" in identischer Form und für identische Waren benutzt. Gleichfalls unstreitig ist, daß die von der Beklagten vertriebenen CD-ROMs mit dem Programm "Microsoft Windows 98" von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Bei dieser Sachlage hängt das Bestehen markenrechtlicher Ansprüche davon ab, ob hinsichtlich der Rechte der Klägerin aus den für sie geschützten Marken Erschöpfung eingetreten ist, § 24 Abs. 1 MarkenG. Diese Frage ist zu verneinen.Abs. 19
Gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG findet Abs. 1 dieser Vorschrift keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke der Benutzung dieser Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. Eine Veränderung oder Verschlechterung im Sinne des § 24 Abs. 2 MarkenG ist zum einen gegeben, wenn durch die Veränderung die Eigenart der Ware berührt wird, wenn also in wesentlicher Weise in die charakteristischen Sacheigenschaften der Ware eingegriffen wird (vgl. BGH WRP 1997, 562, 566 - Gefärbte Jeans - zu §§ 15, 24 WZG). Zum anderen kann aber auch eine Änderung der Verpackung unter § 24 Abs. 2 MarkenG fallen, wenn der Verkehr die Verpackung als für das Produkt wesentlich ansieht, es also üblicherweise in einer geschlossenen Originalverpackung verkauft wird.Abs. 20
a) Im Streitfall liegt eine von der Klägerin nicht hinzunehmende Veränderung ihres Produkts und seiner Verpackung schon darin, daß die Beklagte die CD-ROM unter den Marken der Klägerin jeweils ohne das Handbuch und die weiteren Bestandteile, die von der Klägerin in einer gemeinsamen Verpackung auf den Markt gebracht worden sind, vertreibt. Zu den von der Beklagten entfernten Bestandteilen gehört auch der Endbenutzer-Lizenzvertrag ("EULA"). Die (erst vom Senat geöffnete) Originalverpackung, die die Klägerin vorgelegt hat (AL 38/99), enthält diesen Lizenzvertrag in schriftlicher Form. Damit ist glaubhaft gemacht, daß die Klägerin ihren Abnehmern den Lizenzvertrag jedenfalls auch in dieser Form zugänglich macht. Durch ihr Vorgehen verändert die Beklagte den von der Klägerin legitimierten Originalzustand des Produkts. Es ist allein Sache der Klägerin (als Markeninhaberin), die Eigenart und das äußere Erscheinungsbild ihrer Markenware zu prägen. Sie bestimmt den Originalzustand ihres Produkts einschließlich der Verpackung (Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 24 Rn. 38). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß sie sich bei den vorliegend zu beurteilenden Erzeugnissen entschlossen hat, ein aus mehreren aufeinander bezogenen und in einer gemeinsamen Verpackung enthaltenen Bestandteilen gebildetes Produkt auf den Markt zu bringen. Auch in einem solchen Fall wird, wenn die einzelnen Bestandteile nach Zerstörung der Originalverpackung einzeln unter den Marken der Klägerin weiter vertrieben werden, die Herkunftsfunktion der Marken beeinträchtigt. Die Herkunftsgarantie schließt nämlich ein, daß der Endabnehmer sicher sein darf, daß an einer ihm angebotenen mit der Marke versehenen Ware nicht auf einer früheren Vermarktungsstufe durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers ein Eingriff vorgenommen worden ist, der den Originalzustand der Ware beeinträchtigt hat. Das beanstandete Vorgehen hat zur Folge, daß der Verbraucher, der eine von der Beklagten aus der Originalverpackung entnommene CD-ROM erwirbt, in seiner Erwartung getäuscht wird, die Klägerin habe die Ware in diesem Zustand in Verkehr gebracht. Die Marken "Microsoft" und "Windows", die für den Erwerber durch die von der Beklagten angebrachte durchsichtige Folie hindurch erkennbar sind, werden vom Verkehr als Kennzeichnung der von der Beklagten vertriebenen "Gesamtpackung" angesehen. Diese Kennzeichnung wird der Klägerin zugerechnet. Insbesondere rechnet der Verkehr nicht damit, daß der Zwischenhandel ein Handbuch, das die Klägerin zusammen mit der CD-ROM in einer einheitlichen verschlossenen Verpackung auf den Markt gebracht hat und in dem u.a. die Installation der Software und das Arbeiten mit dieser für den "Anfänger" beschrieben werden, entfernt hat.Abs. 21
Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Entfernung der Verpackung und dem getrennten Weitervertrieb der einzelnen Bestandteile des Produkts nicht um einen unwesentlichen Eingriff oder um eine übliche Begleiterscheinung des normalen geschäftlichen Verkehrs (vgl. BGH GRUR 1982, 115, 117 - Öffnungshinweis; GRUR 1988, 213, 214 - Griffband). Das ergibt sich schon daraus, daß die CD-ROM für einen erheblichen Teil der Endabnehmer ohne Installationsanweisung und Bedienungsanleitung weitgehend wertlos ist. Das gilt jedenfalls für die Verbraucher, die mit den Programmen der Klägerin nicht ohnehin vertraut sind. Demgemäß gehört die Lieferung einer solchen Anleitung zur Hauptleistungspflicht des Verkäufers von Software (BGH NJW 1993, 461, 462). Allerdings erwirbt der Endabnehmer die von der Beklagten aus der Verpackung entnommene CD-ROM nicht unmittelbar von der Klägerin. Das ist indes unerheblich, weil das Publikum vom "Auseinanderreißen" des Produkts durch die Beklagte keine Kenntnis hat und deshalb das Fehlen des Handbuchs der Klägerin anlastet. Demgemäß ist in der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 7 Abs. 2 Marken-Richtlinie (der mit § 24 MarkenG übereinstimmt) anerkannt, daß sich der Markeninhaber wehren kann, wenn wichtige Gebrauchsangaben beseitigt werden (EuGH GRUR Int. 1997, 627, 629). Eine hiervon abweichende Beurteilung des Streitfalls ist auch nicht im Hinblick auf die Behauptung der Beklagten geboten, sie habe mit ihrer Abnehmerin in der Schweiz die Lieferung nur der CD-ROM ohne Begleitmaterial vereinbart. Bei den Abnehmern der Beklagten handelt es sich - wie der vorliegende Fall zeigt - (jedenfalls auch) um Unternehmen, die mit Computersoftware handeln und nicht um einen Endabnehmer. Die mit solchen Abnehmern getroffenen Vereinbarungen sind nicht geeignet, die Zuordnungs- und Garantiefunktion der Marken der Klägerin zu beseitigen. Die Beklagte hat keine Kontrolle darüber, an welche Endkunden die CD-ROM letztlich gelangen. Bei dieser Sachlage steht die behauptete Abrede der Feststellung des rechtswidrigen Gebrauchs der Klagemarken nicht entgegen (BGH WRP 1997, 562, 566 - Gefärbte Jeans). Das Ansinnen der Beklagten, er möge sich bei Bedarf im freien Handel selbst ein Handbuch beschaffen, wird der getäuschte Verbraucher - zu Recht - als Zumutung betrachten, die, weil sie der Klägerin zugerechnet wird, geeignet ist, deren Ruf als seriöses Unternehmen zu beeinträchtigen.Abs. 22
Der weitere Einwand der Beklagten, auf dem Markt bestehe ein Bedarf nach der Lieferung von CD-ROMs der Klägerin ohne Begleitmaterial, greift im Ergebnis nicht durch. Es ist grundsätzlich nicht Sache der Beklagten, die unter den Klagemarken vertriebenen Produkte der Klägerin den Bedürfnissen des Marktes anzupassen. Hierüber hat vielmehr allein die Klägerin als Markeninhaberin zu entscheiden (Fezer, a.a.O., § 24 Rn. 38). Ob eine abweichende Beurteilung gerechtfertigt sein kann, wenn der Markeninhaber willkürlich Waren in einer einheitlichen Verpackung vertreibt, die nach der Vorstellung des Verkehrs sachlich nicht zusammengehören und gewöhnlich jeweils für sich selbständiger Gegenstand des Handelsverkehrs sind, kann dahin stehen. Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Vielmehr sind, wie bereits ausgeführt worden ist, die von der Klägerin gemeinsam vertriebenen Bestandteile des Produktpakets funktional aufeinander bezogen und ergänzen sich. Im übrigen ist nicht gewährleistet, daß die von der Beklagten vertriebenen Erzeugnisse der Klägerin tatsächlich nur an solche Endabnehmer gelangen, die (ausnahmsweise) nur am Erwerb der CD-ROM interessiert sind. Unter diesen Umständen hat im Rahmen der gebotenen Abwägung das Interesse der Beklagten, die einzelnen Bestandteile des Produkts der Klägerin aus der gemeinsamen Verpackung entfernen und (unter den Marken der Klägerin) getrennt veräußern zu dürfen, hinter dem Interesse der Klägerin an der Integrität ihrer Erzeugnisse und Verpackungen zurückzutreten. Aus den gleichen Gründen unerheblich ist die Behauptung der Beklagten, teilweise würden andere Softwareprodukte der Klägerin mit deren Einverständnis ohne Handbuch an Endabnehmer geliefert. Es ist allein Sache der Klägerin, über die Gestaltung und Zusammensetzung ihrer Produkte zu entscheiden.Abs. 23
b) Zu Recht hat das Landgericht ferner in der Entfernung des Echtheitszertifikats und der Registrierkarte sowie in der "Auswechslung" des "Product Keys" Änderungen gesehen, denen sich die Klägerin aus berechtigten Gründen widersetzt. Dabei hat es zutreffend auf das Interesse der Klägerin abgestellt, ihre Erzeugnisse möglichst fälschungssicher auszugestalten und die Abnehmer in die Lage zu versetzen, unter Verstoß gegen die Rechte der Klägerin aus dem Urheberrechtsgesetz geschaffene Produkte zu erkennen. Die von der Beklagten gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe müssen ohne Erfolg bleiben. Weder der Umstand, daß die Klägerin bei anderen Versionen der in Rede stehenden Software (Einzelhandelsvertrieb) angeblich geringere Anstrengungen gegen den Vertrieb von Fälschungen unternimmt noch das Vorhandensein zusätzlicher technischer Schutzvorrichtungen gegen Fälschungen läßt das vom Landgericht festgestellte Interesse entfallen. Unerheblich ist auch, ob und in welchem Umfang gerade die streitgegenständliche Software in der Vergangenheit Gegenstand von Fälschungen war. Dem Publikum ist bewußt, daß Software in erheblichem Umfang gefälscht wird. Der redliche Verkehr geht deshalb davon aus, daß die Hersteller ein erhebliches Interesse an Maßnahmen haben, die dem Erwerber die Feststellung ermöglichen, daß es sich nicht um eine Nachahmung handelt. Bei dieser Sachlage kann in der Entfernung derartiger Maßnahmen kein nach der Vorstellung des Verkehrs unerheblicher Eingriff gesehen werden.Abs. 24
2. Einer Verurteilung der Beklagten steht nicht entgegen, daß bei der Anwendung des Markengesetzes (hier: § 24 MarkenG) auch zu prüfen ist, ob die konkrete Auslegung mit der Regelung der Markenrechtsrichtlinie zu vereinbaren ist (BGH WRP 1997, 742, 746 - Sermion II). Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 7 der Richtlinie und zu Art. 28 und 30 EGV (Art. 30 und 36 EGV a.F.) kann sich die Beklagte unter den hier vorliegenden Umständen nicht auf eine Erschöpfung der Rechte der Klägerin berufen. Das gilt schon deshalb, weil nicht erwiesen ist, daß die Berufung der Klägerin auf ihre Rechte aus dem Markengesetz zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedsstaaten führen kann. Es sind keine Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich, die die Beklagte zur Vornahme der beanstandeten Änderungen zwingen würden, um die betreffende Ware in einem Mitgliedsstaat in Verkehr bringen zu können. Vielmehr ist davon auszugehen, daß das angegriffene Verhalten ausschließlich dazu dient, der Beklagten wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen. Bei dieser Sachlage ist die Klägerin auch nach europäischem Recht nicht daran gehindert, sich gegen die von der Beklagten vorgenommenen Änderungen zur Wehr zu setzen (vgl. EuGH WRP 1999, 1264, 1268 - Pharmacia & Upjohn).Abs. 25
3. Gegenüber dem danach gemäß § 14 Abs. 5 MarkenG begründeten Unterlassungsanspruch kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf §§ 19, 20 GWB berufen. In der Durchsetzung von Ansprüchen, die dem Markeninhaber wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in das Markenrecht zustehen, kann weder der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung noch eine unbillige Behinderung gesehen werden. Eine Behinderung die sich aus der rechtmäßigen Ausübung eines Markenrechts ergibt, ist grundsätzlich wettbewerbskonform und deshalb von den betroffenen Wettbewerbern hinzunehmen (BGH NJW 1987, 2016, 2017 - Handtuchspender). Auch läßt sich aus dem GWB keine Verpflichtung eines marktbeherrschenden oder marktstarken Unternehmens herleiten, seine Produkte in einer bestimmten Gestaltung und/oder Verpackung auf den Markt zu bringen. Insoweit steht auch den Normadressaten der §§ 19, 20 GWB ein grundsätzlich nicht beschränkter unternehmerischer Freiraum zu. Danach hat im Grundsatz allein die Klägerin nach unternehmerischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten darüber zu entscheiden, auf welche Weise sie ihre Erzeugnisse vertreibt. Der vorliegende Fall macht eine Stellungnahme zu der Frage, ob und unter welchen Umständen Ausnahmen von den genannten Grundsätzen in Betracht kommen, nicht erforderlich. Ein derartiger Ausnahmefall liegt im Hinblick auf die bereits mehrfach erwähnte sachliche Zusammengehörigkeit der Bestandteile des "Produktpakets" der Klägerin nicht vor.Abs. 26
4. Die Wiederholungsgefahr ergibt sich aus den Verstößen, die die Beklagte in der Vergangenheit begangen hat, sowie daraus, daß sie das von der Klägerin beanstandete Verhalten ausdrücklich als rechtmäßig verteidigt.Abs. 27
5. Die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG, die nach der Rechtsprechung des Senats auch für Fälle der Markenverletzung gilt, ist nicht widerlegt.Abs. 28
6. Teilweise unbegründet ist der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung, soweit er auf das jeweils gesonderte Verbot einerseits des Vertriebs von Datenträgern mit einem "gefälschten" Product Key-Aufkleber und andererseits des Einzelvertriebs von CD-ROMs (ohne Umverpackung und begleitende Dokumente) gerichtet ist (Verbindung der Ziffern 1 und 2 des Antrags I durch "und/oder"). Die Klägerin hat nicht dargetan, daß die Beklagte entweder nur einen "gefälschten" Product Key angebracht oder nur begleitende Dokumente entfernt hat. Insoweit besteht auch keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr. Wenn nämlich das Handbuch nicht entnommen würde, würde die Anbringung eines Product Key auf der Plastikhülle der CD-ROM keinen Sinn machen, da der originale Product Key mit dem Handbuch fest verbunden ist. In diesem Punkt muß die Berufung der Beklagten mithin Erfolg haben.Abs. 29
II.Ansprüche auf Inverwahrungnahme und Herausgabe
Nach § 18 Abs. 1 MarkenG kann der in seinen Rechten verletzte Markeninhaber verlangen, daß die im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände vernichtet werden, es sei denn, daß der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand der Gegenstände auf andere Weise beseitigt werden kann und die Vernichtung für den Verletzer oder den Eigentümer im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Im Verfahren der einstweiligen Verfügung tritt - wegen der ansonsten drohenden Vorwegnahme der Hauptsache - an die Stelle des Anspruchs auf Herausgabe zur Vernichtung der Anspruch auf Herausgabe zur Verwahrung durch einen Dritten (z.B. durch einen vom Markeninhaber zu beauftragenden Gerichtsvollzieher). Das Bestehen eines solchen Anspruchs hat das Landgericht zu Recht bejaht. Der Anspruch besteht auch hinsichtlich der von den Zollbehörden beschlagnahmten CD-ROMs, denn Besitzer dieser Erzeugnisse im Sinne von § 18 MarkenG ist trotz der Beschlagnahme weiterhin die Beklagte.
Abs. 30
III.Auskunftsanspruch
Hinsichtlich des nicht übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Auskunftsanspruchs hat die Berufung der Beklagen Erfolg. Nach § 19 Abs. 3 MarkenG kann in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung die Verpflichtung zur Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung angeordnet werden. Eine offensichtliche Rechtsverletzung liegt nur in solchen Fällen vor, in denen die Rechtsverletzung so eindeutig ist, daß eine Fehlentscheidung (oder eine andere Beurteilung im Rahmen des richterlichen Ermessens) kaum möglich ist. Das trifft nur zu, wenn sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht Zweifelsfragen nicht aufkommen können. Hiervon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Nach dem oben unter I. Ausgeführten hängt die Entscheidung des Rechtsstreits letztlich von einer im Rahmen der Anwendung des § 24 Abs. 2 MarkenG erforderlichen Interessenabwägung ab. Ob diese Interessenabwägung in allen Instanzen des Hauptsacheverfahrens zu demselben Ergebnis führen wird, läßt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit vorhersagen.
Abs. 31
IV.Kostenentscheidung
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a Abs. 2, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
JurPC Web-Dok.
204/2000, Abs. 32
[online seit: 13.11.2000]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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