JurPC Web-Dok. 186/2000 - DOI 10.7328/jurpcb/20001510198

Hanseatisches Oberlandesgericht
Urteil vom 30.03.2000

3 U 188/99

Prämien für Telefonate

JurPC Web-Dok. 186/2000, Abs. 1 - 21


ZugabeVO §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1

Leitsatz (der Redaktion)

Prämien für Telefonate, die nach Gesprächsminuten berechnet werden, stellen eine Zugabe i. S. der ZugabeVO dar, da eine von der im Mobilfunkvertrag vereinbarten Hauptleistung deutlich zu unterscheidende Nebenleistung vorliegt; von einer "Funktionseinheit" wie im Falle von Netzkartenvertrag und Handy ist nicht auszugehen, da der Kunde sich vorliegend noch nicht einmal konkrete Vorstellungen machen kann, was ihn bei einem ständig erweiterten und aktualisierten Prämienangebot im einzelnen wirklich erwartet.

Tatbestand

Beide Parteien betreiben Mobilfunknetze. Die Antragsgegnerin, bei der eine Gesprächsminute im Standardtarif 0,99 DM kostet, hat damit geworben, daß man als ihr Kunde für jede Minute einer kostenpflichtigen Verbindung auf einem bei ihr geführten Konto "D.................... M........." ansammeln könne, sofern man zuvor der Speicherung und Auswertung von Bestands- und Verbindungsdaten zustimme. Die angesammelten "D..................... M........." können gegen Prämien eingetauscht werden, deren Zahl ständig erweitert werden soll. Dazu gehören bisher beispielsweiseJurPC Web-Dok.
186/2000, Abs. 1

für 5.000 Minuten eine "Hochwertige Handy-Ledertasche" (Wert 49 DM),
für 10.000 Minuten eine "Portable Freisprech-Einrichtung" (Wert 92 DM),
für 15.000 Minuten ein "Mobil-Set" (Wert 149 DM) und
für 30.000 Minuten ein "Mobil-Profi-Set mit Freisprech-Einrichtung" (Wert 299 DM).

Abs. 2
Die Antragstellerin, die dies als Zugabeverstoß ansieht, erwirkte eine einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 22. April 1999, durch die der Antragsgegnerin verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für Minuten, die der Teilnehmer mit .. telefoniert, D..................... M........., die gegen Prämien eingetauscht werden können, wie aus den beigehefteten Anlagen AST 1 und 2 ersichtlich, anzukündigen, anzubieten oder gutzuschreiben oder diese Gutschriften einzulösen. Abs. 3
In der einstweiligen Verfügung war kein Prozeßvertreter der Antragsgegnerin genannt. Die Antragstellerin stellte den Beschluß am 26. April 1999 der Antragsgegnerin selbst zu, die durch ihre jetzigen Prozeßbevollmächtigten am 5. Mai 1999 Widerspruch einlegen ließ. Bevor die Antragsgegnerin mit ihrer Werbung begonnen hatte, hatte sie beim Landgericht eine Schutzschrift einreichen lassen, in der die in Düsseldorf ansässigen Anwälte einer überörtlichen Sozietät erklärten, daß sie die Interessen der Antragsgegnerin wahrnähmen, und Anträge für den Fall ankündigten, daß ein bisher unbekannter Wettbewerber den Erlaß einer einstweiligen Verfügung beantragen sollte.Abs. 4
Das Landgericht hat sein Verbot bestätigt.Abs. 5

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.Abs. 6
I. Die einstweilige Verfügung ist fristgerecht vollzogen worden (§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO), sie durfte zu diesem Zweck an die Antragsgegnerin selbst zugestellt werden. Eine Pflicht, die Zustellung an eine für den Rechtszug bestellten Bevollmächtigten zu bewirken (§ 176 ZPO), kann erst entstehen, wenn der Zustellende Kenntnis von der Bestellung hat (Zöller/Stöber, ZPO, 21. Auflage, 1999, § 176, Rdnr. 9; Senat GRUR 1987, 66). Unstreitig hatte die Antragstellerin eine solche Kenntnis zum Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses nicht, denn im Passivrubrum wurden keine Prozeßbevollmächtigten genannt. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, daß sich die Antragstellerin einer solchen Kenntnis vorwerfbar verschlossen hätte (zumal keine Abmahnung vorausgegangen war und sich die Antragsgegnerin in Verfahren gegen die Antragstellerin allein in Düsseldorf von drei verschiedenen Kanzleien hat vertreten lassen), so dass hier weder entschieden zu werden braucht, ob es auf ein Kennenmüssen ankommt, noch geprüft werden muß, ob überhaupt eine wirksame Bestellung vorliegt.Abs. 7
II. Zu Recht hat das Landgericht einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO bejaht und der Antragstellerin nach §§ 2 Abs. 1 ZugabeVO, 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG einen Unterlassungsanspruch zugesprochen.Abs. 8
1. Eine Zugabe liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn eine Ware oder Leistung in den Augen des Verkehrs neben einer entgeltlich angebotenen Hauptware ohne besondere Berechnung angeboten wird, der Erwerb der Nebenware vom Abschluß des Geschäftes über die Hauptware abhängig ist und dabei ein innerer Zusammenhang dahin besteht, daß die Nebenware oder -leistung mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware angeboten wird und wegen dieser Abhängigkeit objektiv geeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen (BGH WRP 1999, 90, 91 - Handy für 0,00 DM; GRUR 1994, 230, 231 - Euroscheck-Differenzzahlung).Abs. 9
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die "Prämien" sind, wie schon diese Bezeichnung nahe legt, nach der Verkehrsauffassung - und nur die ist entscheidend (Köhler/Piper, UWG, 1995, § 1 ZugabeVO, Rdnr. 3) - eine von der im Mobilfunkvertrag vereinbarten Hauptleistung deutlich zu unterscheidende Nebenleistung. Von einer "Funktionseinheit", wie sie beim Angebot von Netzkartenvertrag und Mobiltelefon gegeben ist, weil man nur telephonieren kann, wenn beides zur Verfügung steht, kann für den Verkehr im vorliegenden Fall keine Rede sein. Zudem sind für den Erwerb der "Prämien" gesonderte, vom eigentlichen Vertragsschluss unabhängige Erklärungen erforderlich. Die Leistungen aus dem Mobilfunkvertrag und die Prämien stellen keine notwendige Einheit dar, zumal der Kunde nicht einmal konkrete Vorstellungen bilden kann, was ihn bei einem ständig erweiterten und aktualisierten Prämienangebot denn im Einzelnen wirklich erwartet.Abs. 10
Dem lässt sich nicht mit einem Hinweis auf das allgemeine Wissen begegnen, kein Kaufmann habe etwas zu verschenken, und deshalb müsse der Verkehr eine Gesamtleistung annehmen. Was hinter einer kaufmännischen Entscheidung steht, kann der Verkehr schlechterdings nicht durchschauen, und deshalb kann er auch nicht ausschließen, dass die Wettbewerbslage oder die Geschäftslage den Anbieter nötigt, den umworbenen Kunden mit einem zusätzlichen Geschenk und der Aussicht, nützliche Geräte ohne eigene Aufwendungen zu bekommen, für sich zu gewinnen.Abs. 11
Der Verkehr hält es auch nicht für möglich, dass mit den Prämien seine Zustimmung entgolten werden soll, Bestands- und Verbindungsdaten speichern und auswerten zu dürfen. Eine solche Erlaubnis stellt in den Augen des Verkehrs keine vergütungsfähige Leistung dar. Das gilt vor allem dann, wenn die Umstände gegen ein solches Junctim von Erlaubnis und Prämie sprechen, denn es gibt keinen unmittelbar verständlichen Grund, die Zustimmung nur dann zu entgelten, wenn zuvor Dienstleistungen in einer bestimmten Höhe abgenommen worden sind. Dazu bedarf es nicht des Umwegs über mindestens 5.000 Gesprächsminuten. Dieser Gesichtspunkt ist auch schwer mit dem Gedanken zu vereinbaren, der Kunde "verdiene" die Prämie durch aktives Nachfrageverhalten, denn das hat mit der Zustimmung nichts zu tun. Im Übrigen ist "Nachfrage" ebenfalls keine vergütungsfähige Leistung.Abs. 12
2. Gebrauchsgegenstände, die mindestens 49 DM kosten, stellen keine Kleinigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. a ZugabeVO dar (Köhler/Piper, a.a.O., Rdnr. 31), denn sie haben einen beachtlichen Verkehrswert. Man kann nicht darauf abstellen, wieviel davon rechnerisch auf die einzelne Minute entfällt, denn ein solcher Anteil ist für sich allein nicht zu realisieren. Baumbach/Hefermehl (Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, 1999, § 1 ZugabeVO, Rdnr. 69) vertreten nicht die Auffassung, es komme stets auf das Verhältnis der Werte von Haupt- und Nebenware an. Sie wollen es "nach Lage des Falles ... mit ... berücksichtigen" und äußern Zweifel, ob eine Zugabe im Werte von 3 DM bei einem Kraftfahrzeugkauf verboten sein soll. Die Frage wird nur unter dem Gesichtspunkt der unsachlich beeinflussten Kaufentscheidung aufgeworfen. Es mag schwer sein, sich vorzustellen, dass jemand ein Auto kauft, weil er dazu einen Gegenstand im Wert von 3 DM erhält. Wer aber telephonieren will und weiß, dass er die zukünftigen Gespräche in jedem Fall bezahlen muss, kann durchaus den Anbieter wählen, der bereit ist, die über ihn geführten Gespräche zusätzlich zu belohnen.Abs. 13
3. Es handelt sich bei den Prämien nicht um handelsüblichen Zubehör zur Ware oder um handelsübliche Nebenleistungen (§ 1 Abs. 2 lit. d ZugabeVO). Die bereits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Handy für 0,00 DM) behandelt den Fall einer "Funktionseinheit" und nicht den einer Zugabe, die ausnahmsweise zulässig wäre. Dass im Fernsprechbereich und insbesondere bei Mobilfunkangeboten Zubehör nach Art der von der Antragsgegnerin ausgelobten Prämien handelsüblich wären, trägt die Antragsgegnerin nicht vor. Ihre Beispiele stammen vorwiegend aus der Branche des Flugverkehrs, so dass es in der Tat bei einem einzigen Beispiel aus dem Bereich der Telekommunikation bleibt (Anlage Ag 10), das das Landgericht zur Recht nicht als ausreichend angesehen hat.Abs. 14
Die Prämien lassen sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt rechtfertigen, dass hier eine neue Form handelsüblichen Verhaltens in Erscheinung tritt, das bisher zwar nicht verbreitet war, sich aber nach den Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten hält (BGH WRP 1999, 424, 428 - Bonusmeilen). Die in dieser Entscheidung entwickelten Maßstäbe macht sich der Senat zu Eigen. Sie müssen hier nicht im Einzelnen wiedergegeben werden, denn die Antragsgegnerin hat sich selbst wiederholt auf sie berufen. Entscheidend ist, dass ein Verhalten dann nicht durch den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 lit. d ZugabeVO vom Verbot freigestellt ist, wenn es dem Zweck der Verordnung zuwiderläuft, den Kunden vor Irreführung, unsachlicher Beeinflussung und Preisverschleierung zu schützen und auf diese Weise die Redlichkeit des Handels und die guten kaufmännischen Sitten zu wahren.Abs. 15
Es ist müßig, eingehend darzulegen, wie es die Antragsgegnerin tut, dass die tatsächlichen Voraussetzungen bei ihr anders liegen als in der Entscheidung "Bonusmeilen", denn es genügt nicht aufzuzeigen, dass die dort behandelte Irreführung und Preisverschleierung in ihrem Falle nicht in dieser Form gegeben ist, weil das nicht ausschließt, dass das Prämiensystem der Antragsgegnerin trotzdem dem Zweck der Zugabeverordnung zuwiderläuft, den Kunden vor unsachlicher Beeinflussung zu schützen. Letztlich ist die unsachliche Beeinflussung ein Oberbegriff, der neben der Beeinflussung durch Irreführung und Preisverschleierung auch jede andere Beeinflussung umfasst, die nicht nur von der Güte und Preiswürdigkeit der angebotenen Leistung ausgeht.Abs. 16
Selbstverständlich will die Antragsgegnerin mit ihren Prämien den Kunden dazu bringen, sich für ihr Angebot zu entscheiden. Einem anderen Zweck können sie nicht dienen, und die Unsachlichkeit besteht darin, dass er überzeugt wird, neben den selbstverständlichen Austausch von Leistungen wie bei anderen Angeboten auch trete ein zusätzliches Geschenk, um das zu erhalten er einen Vertrag gerade mit der Antragsgegnerin schließen sollte. Dieses Geschenk wird ihn um so mehr locken, als sich zwanglos der Gedanke einstellt, Ferngespräche werde er auf jeden Fall führen und die anfallenden Kosten tragen müssen und dann sei es erstrebenswert, dafür zusätzlich belohnt zu werden, ohne im Einzelnen zu bedenken, dass sich dieser Vorteil bei einem Vergleich aller Angebote als scheinbarer herausstellen könnte.Abs. 17
Dem kann man nicht ein gewandeltes "Verbraucherbild" entgegenstellen. Mit diesem Einwand lässt sich nicht jeder gesetzliche Schutz des Verkehrs beliebig unterlaufen. Soweit sich unter dem Einfluss des Europäischen Gerichtshofs (WRP 1998, 848, 850 - 6-Korn-Eier - Gut Springenheide) ein neues Verbraucherleitbild herausgebildet hat, geht es um die Erwartungen, die sich gegenüber bestimmten Ankündigungen bei einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher mutmaßlich einstellen werden. Ausgangspunkt ist, welches Verständnis und welche Vorstellungen zu Grunde zu legen sind, wenn der Schutz des Verkehrs vor Irreführungen geprüft wird. Wer die Dinge "richtiger" sieht, erliegt weniger leicht Irrtümern.Abs. 18
Das bedeutet aber nicht notwendig, dass der Verbraucher in anderen Zusammenhängen, bei denen es überhaupt nicht um die bei ihm ausgelösten Vorstellungen geht, auch immer "richtiger" handeln müsste. Niemand hat bisher - soweit erkennbar - die These vertreten, der heutige Verbraucher wäge stets in allen Stücken kühl und emotionslos ab, lasse keine Unklarheit auf sich beruhen, handele nur vernünftig und analysiere sein Handeln bis zur letzten Konsequenz. Dann wären beispielsweise Gesetze zum Schutz des Verbrauchers, wie AGB-Gesetz, Verbraucherkreditgesetz und das Gesetz zum Widerruf von Haustürgeschäften, die allesamt EG-Richtlinien entsprechen, weithin überflüssig. Zu menschlichen Schwächen, zu Bequemlichkeit und Verführbarkeit des Verbrauchers hat sich der Europäische Gerichtshof jedenfalls nicht geäußert.Abs. 19
Damit erledigt sich zugleich der Einwand der Antragsgegnerin, ein auf § 1 ZugabeVO gestütztes Verbot verletze die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs im Sinne der Artikel 49 ff. EG (bisher Artikel 59 ff. EG-Vertrag). Denn ebenso wie beim freien Warenverkehr sind Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt, wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses dies gebieten, wozu insbesondere der Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Verbraucherschutz gehören (EuGH GRUR Int. 1997, 913, Tz. 53 - De Agostini). Beides ist in seinem Wesen betroffen, wenn nicht mehr Preis und Leistung zu einer Kaufentscheidung führen, sondern Motivationen, die mit der Preiswürdigkeit der Leistung nichts zu tun haben. Dies schließt auch aus, dass es um eine unwesentliche Marktbeeinträchtigung gehen könnte.Abs. 20
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragsgegnerin nach §§ 91 a, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
JurPC Web-Dok.
186/2000, Abs. 21
[online seit: 24.10.2000]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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