JurPC Web-Dok. 18/2000 - DOI 10.7328/jurpcb/200015222

Lena Zierau, Jörg Kornbrust *

"Headhunting" - Der Kampf um "human resources"

JurPC Web-Dok. 18/2000, Abs. 1 - 57


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Anmerkung der Redaktion:
Es geht hier zwar nicht unmittelbar um eines der in JurPC üblicherweise behandelten Sachgebiete; aber da gerade in der EDV-Branche die Suche nach geeigneten Mitarbeiten, besonders nach Spitzenkräften, eines der vorrangigen aktuellen Probleme vieler Firmen ist, erschien es angebracht, auch einmal über damit zusammenhängende Fragen zu berichten.
Der folgende Beitrag soll dazu dienen, die Methoden der Personalberatungsunternehmen wettbewerbsrechtlich zu durchleuchten und etwas Licht in das Dunkel der Vorstellung zu bringen, sog. "Headhunter" bewegten sich bei ihrer Suche nach Führungskräften der Wirtschaft am Rande der wettbewerbsrechtlichen Legalität.JurPC Web-Dok.
18/2000, Abs. 1
Abschnitt I des Artikels befasst sich mit der historischen Entwicklung der Arbeitsvermittlung und Personalberatung.

Abschnitt II erläutert die Vorgehensweise und Arbeitsmethoden eines Personalberaters im Allgemeinen.

Abschnitt III analysiert die wettbewerbsrechtliche Problematik der Direktansprache und stellt die relevanten Fallgruppen des § 1 UWG dar.

Abschnitt IV spiegelt sowohl die derzeitige rechtliche als auch tatsächliche Situation der Personalberatungsunternehmen wieder.

Abs. 2

I. Entstehung und Wegfall des Vermittlungsmonopols der Bundesanstalt für Arbeit (BA)

Auf der Grundlage des Gesetzes über die Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) vom 16.07.1927 wurde erstmals die öffentliche Arbeitsvermittlung und die Arbeitslosenversicherung miteinander institutionell verknüpft, indem der neu gegründeten "Reichsanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung" u.a. die Aufgaben der öffentlichen Berufsberatung und der Vermittlung von Lehrstellen übertragen wurde. Diese wurde während der Zeit des Nationalsozialismus allerdings lediglich als politisches Lenkungsinstrument benutzt.Abs. 3
Unmittelbar nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges setzten Bestrebungen ein, die Arbeitsvermittlung und die Arbeitslosenversicherung aus den einzelnen Landesarbeitsämtern herauszunehmen und sie wieder einer staatlichen Institution zu übertragen. Dies führte dazu, dass im Jahr 1952 die "Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung" errichtet wurde, deren Selbstverwaltung sich durch eine Drittelparität von Arbeitgebern, Arbeitnehmern und öffentlicher Hand auszeichnete.Abs. 4
Am 01.07.1969 wurde schließlich das bis dahin geltende AVAVG durch das neue Arbeitsförderungsgesetz (AFG) ersetzt, in dessen § 4 das sog. Arbeitsvermittlungsmonopol der BA festgelegt wurde. Aus diesem ergab sich, dass Arbeitsvermittlung grundsätzlich nur von der BA betrieben werden durfte.Abs. 5
Dies führte zu zahlreichen Streitigkeiten zwischen der BA und einzelnen Personalberatern beziehungsweise dem Bundesverband Deutscher Unternehmensberater (BDU) e.V., die in dem Monopol einen schwerwiegenden Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG sahen. Das Problem der Personalberater bestand darin, dass das Gesetz zur damaligen Zeit unter Arbeitsvermittlung umfassend das Zusammenführen von Arbeitssuchenden und Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen verstand (§ 13 Abs. 1 AFG). Gerade das Zusammenführen von Arbeitssuchenden und Arbeitgebern stellt aber in der Praxis eine Tätigkeit der Personalberater dar, die nicht darauf beschränkt ist, vom suchenden Arbeitnehmer bereits vorausgewählte Kandidaten zu begutachten. Vielmehr werden Personalberater schon im Vorfeld der Suche nach Führungskräften eingeschaltet, so dass ihnen durch das Vermittlungsmonopol der BA ein wichtiger Teilbereich ihrer Tätigkeit untersagt wurde.Abs. 6
Das BVerfG erachtete das Arbeitsvermittlungsmonopol in einer grundlegenden Entscheidung trotz der Proteste für verfassungsgemäß, da es im Interesse wichtiger Gemeinschaftsgüter geboten sei(1). Das Monopol habe die Aufgabe, einerseits die Arbeitslosigkeit durch Nachweis offener Stellen und andererseits den Mangel an Arbeitskräften der Wirtschaft und Verwaltung zu vermeiden und zu beheben und diene damit einem Gemeinschaftswert(2).Abs. 7
Das Vermittlungsmonopol wurde seit Beginn der neunziger Jahre zunehmend in Frage gestellt. Ursache dieser Entwicklung war zunächst die Tendenz, bislang staatlich kontrollierte Wirtschaftsbereiche für den freien Wettbewerb zugänglich zu machen.Abs. 8
Signalwirkung besaß aber vorwiegend ein Urteil des EuGH(3) aufgrund eines Vorlagebeschlusses des OLG München(4). Er entschied, dass eine öffentlich-rechtliche Anstalt, die Arbeitsvermittlung betreibt, dem Verbot des damaligen Art. 86 EWGV unterläge, soweit die Anwendung dieser Vorschrift nicht die Erfüllung der ihr übertragenen besonderen Aufgaben verhindere. Ein Mitgliedstaat, der einer solchen Anstalt ein Arbeitsvermittlungsmonopol eingeräumt habe, verstoße gegen Art. 90 Abs. 1 EWGV, wenn er eine Lage schaffe, in der die Anstalt zwangsläufig gegen Art. 86 EWGV verstoßen müsse. Dies gelte insbesondere dann, wenn sich das Monopol auf die Tätigkeiten der Vermittlung von Führungskräften erstrecke, die öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit offenkundig nicht in der Lage sei, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen, die tatsächliche Ausübung der Vermittlungstätigkeiten durch die Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung unmöglich gemacht werde, die diese Tätigkeiten "bei Strafe" der Nichtigkeit der entsprechenden Verträge verbiete und die betreffenden Vermittlungstätigkeiten sich auf Angehörige oder das Gebiet anderer Mitgliedsstaaten erstrecken könne(5).Abs. 9
Er stellte damit klar, dass Personalberatungsunternehmen jedenfalls dann nicht von der Vermittlungstätigkeit ausgeschlossen werden durften, wenn auch Arbeitnehmer anderer EG-Staaten betroffen waren.Abs. 10
Das Recht der Arbeitsvermittlung wurde als Folge des Urteils des EuGH mit Wirkung ab dem 01.04.1994 einer Novellierung unterzogen, die bereits eine begrenzte Auflockerung des Vermittlungsmonopols der BA mit sich brachte(6). In Folge dieser Gesetzesänderung erging die "Verordnung über Arbeitsvermittlung durch private Arbeitsvermittler" (11.03.1994)(7). Der zweite Schritt wurde mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz 1994(8) (BeschfG 1994) und dem Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit(9)vollzogen, die am 01.08.1994 in Kraft traten. Seit diesem Datum unterfielen dem Monopol der BA gemäß § 4 AFG nur noch zwei Rechtsbereiche, zum einen die Berufsberatung und zum anderen die Vermittlung in berufliche Ausbildungsstellen.Abs. 11
Eine weitere Neuordnung des Arbeitsvermittlungsrechts erfolgte mit Wirkung ab dem 01.01.1998. Das gesamte Arbeitsförderungsrecht wurde in einem neu geschaffenen Dritten Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB III) integriert, wobei sich das Arbeitsvermittlungsrecht nun in die Vorschriften zur Arbeitsvermittlung durch die BA (§§ 35 ff. SGB III) und in die Vorschriften zur Durchführung der Arbeitsvermittlung durch Dritte (§§ 291 ff. SGB III) aufteilt.Abs. 12
Inhaltlich wurde das Monopol der BA im Bereich der Ausbildungsvermittlung und Berufsberatung aufgegeben. Diesen Schritt begründete der Gesetzgeber damit, dass die mit der privaten Arbeitsvermittlung seit 1994 gemachten Erfahrungen nicht gegen eine entsprechende Öffnung der Ausbildungsvermittlung sprächen(10).Abs. 13
Folglich ist eine Ausbildungs- und Arbeitsvermittlung, die nicht von der BA, sondern von einem privaten Vermittler durchgeführt wird, seit dem 01.01.1998 nach Maßgabe der §§ 291 ff. SGB III zulässig.Abs. 14
Die Aufhebung des Vermittlungsmonopols der BA führte nicht dazu, dass die Arbeitsvermittlung keine staatliche Aufgabe mehr darstellt. Es handelt sich vielmehr weiterhin um eine Leistung der Arbeitsförderung, vgl. §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 SGB III. Durch die in den §§ 291 ff. SGB III geregelte Bindung der privaten Arbeitsvermittlung an die Erlaubnis der BA wird den Anforderungen des § 97 Abs. 1 SGB X entsprochen, nach denen bei Wahrnehmung von Aufgaben eines Sozialleistungsträgers (hier der BA als Träger der Arbeitsförderung gem. § 267 SGB III) sichergestellt werden muss, dass der wahrnehmende Dritte die Gewähr für eine sachgerechte Erfüllung seiner Aufgaben bietet(11).Abs. 15
Gemäß § 291 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SGB III ist die im alleinigen Interesse und Auftrag eines Arbeitgebers erfolgende Unterstützung bei einer Selbstsuche des Arbeitgebers nach Auszubildenden und Arbeitnehmern erlaubnisfrei, wenn hierfür eine erfolgsunabhängige Vergütung vereinbart und gewährt wird. Weite Bereiche der Personalberatung können somit aus der Erlaubnispflicht herausgenommen werden. Mit der gesetzlichen Formulierung "weit überwiegend erfolgsunabhängig" wird klargestellt, dass eine Erlaubnisfreiheit auch dann noch gegeben sein kann, wenn ein geringer Anteil des Honorars des Personalberaters erfolgsabhängig vereinbart wird.Abs. 16
Zur Abgrenzung von statthafter Personalberatung zu unerlaubter Arbeitsvermittlung und zur Regelung der Zusammenarbeit zwischen Personalberatern und den Dienststellen der BA bei der Besetzung von Stellen für Führungskräfte der Wirtschaft einigten sich der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung, die Bundesanstalt für Arbeit, die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände und der BDU auf die "Grundsätze zur Abgrenzung von Personalberatung und Arbeitsvermittlung bei der Besetzung von Stellen für Führungskräfte der Wirtschaft" im Jahr 1970(12). Diese wurden durch eine Vereinbarung der BA mit dem BDU und dem Arbeitskreis der Personalberater in Deutschland am 05.07.1990 neu gefasst(13) und grenzen nunmehr die zulässige erlaubnisfreie Personalberatung von der unzulässigen Arbeitsvermittlung ab.Abs. 17
Personalberatung liegt demnach vor, wenn dem Berater für einen konkreten Einzelfall nachweisbar durch ein Unternehmen der Auftrag erteilt wird, bei der Besetzung offener Führungspositionen mitzuwirken.Abs. 18
Arbeitsvermittlung ist dagegen anzunehmen, wenn der Personalberater unabhängig von einem konkreten Auftrag etwa in Anzeigen Führungskräfte der Wirtschaft sucht oder anbietet oder von Bewerbern Gebühren oder Erfolgshonorare verlangt oder annimmt.Abs. 19
Da Arbeitsvermittlung und Personalberatung ineinander übergehen können bzw. Arbeitsvermittlung im Rahmen einer Unternehmens- oder Personalberatung geleistet werden kann, ist darauf abzustellen, wo das Schwergewicht der Tätigkeit liegt(14). Die Direktansprache wurde durch die Neuerung dieser Grundsätze explizit als Suchmethode zugelassen, anders als früher stellt sie also kein Indiz mehr für eine unzulässige Arbeitsvermittlung dar.Abs. 20

II. Vorgehensweise und Arbeitsmethoden der Personalberatungsunternehmen

Folge der Globalisierung und Deregulierung der Märkte ist ein Wettbewerb, der härter ist als jemals zuvor. Damit einher gehen erhöhte Anforderungen an die Unternehmen, hochqualifizierte und motivierte Mitarbeiter zu beschäftigen und sich dem zunehmenden technologischen Wandel anzupassen.Abs. 21
Die Besetzung mancher Stellen für hochqualifizierte Führungskräfte kann für einige Unternehmen trotz insgesamt hoher Arbeitslosigkeit schwer und langwierig werden, weil zum Beispiel die in Frage kommende Zielgruppe sehr klein ist oder die benötigten Qualifikationen nur selten im Arbeitsmarkt vorhanden sind(15). Die Nachfrage nach Führungskräften steigt folglich stetig an, während das Potential an geeigneten Kandidaten sich nicht proportional dazu erweitert, weswegen immer mehr Unternehmen versuchen, Führungskräfte mittels eines Personalberaters bei anderen Firmen abzuwerben.Abs. 22
Zu einem der stärksten Beratungszweige hat sich nach Angaben des BDU die IT-Beratung entwickelt, die einen deutlichen Anteil am Gesamtumsatz der Branche ausmacht(16). Zu den wichtigsten IT-Beratungsfeldern gehören SAP-Implementierungen, EURO-, beziehungsweise Jahr 2000- Umstellungen, Data Warehousing und der Bereich Electronic Commerce.Abs. 23
Personalberater werden von Unternehmen beauftragt, die Unterstützung bei der Suche und Auswahl von Kandidaten für wichtige Führungspositionen benötigen. Bei der Personalsuche setzen sie traditionell anzeigengestützte Stellenausschreibungen in Printmedien (selection) und die Direktansprache ein. Um insbesondere geeignete Kandidaten der IT- und DV-Branche zu erreichen, wird zunehmend das Internet parallel dazu genutzt.Abs. 24
Im Folgenden wird allein die Methode der Direktansprache wettbewerbsrechtlich analysiert, da die Suche per Zeitungsannonce oder Internet eine Initiative des wechselwilligen Arbeitnehmers erfordert, weshalb sich naturgemäß keine direkten wettbewerbsrechtlichen Verstöße der Personalberatung ergeben können.Abs. 25
Unter der Direktansprache oder "headhunting" - obwohl dieser Ausdruck in der Branche oft als Unwort bezeichnet wird - ist die aktive Kontaktaufnahme eines Beraters mit potentiellen Kandidaten zu verstehen, deren Wechselwilligkeit des Arbeitsplatzes bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt ist. Angesprochen werden Führungskräfte, die dem Anforderungsprofil einer vakanten Position entsprechen und die sich zum Zeitpunkt der Kontaktaufnahme noch in einem Arbeitsverhältnis befinden(17).Abs. 26
Zunächst wird durch Informationen des zu beratenden Unternehmens ein Anforderungsprofil der zu besetzenden Position erstellt. Danach bestimmt der Berater eine Zielgruppe von Unternehmen, in der sich der potentielle Arbeitnehmer befinden könnte. Diese Zielfirmenliste bezeichnet man als "target list". Die Informationen über die in Frage kommenden Unternehmen werden sowohl in Wirtschafts- und Fachzeitschriften, als auch in Branchen- und Industrienachschlagewerken und dem Internet gesammelt. Eine zweite Möglichkeit der Informationsbeschaffung ist das Führen von Gesprächen mit Kennern der Branche, das man als sogenanntes "sourcing" bezeichnet. Auch das Auftreten von potentiellen Arbeitnehmern auf Messen oder das Veröffentlichen in Fachzeitschriften kann die Aufmerksamkeit von Personalberatern auf sich ziehen.Abs. 27
Anhand der Zielfirmenliste und des vorgelegten Anforderungsprofils werden sodann die potentiellen Kandidaten telefonisch kontaktiert, wobei die Art und Weise dieses Erstkontaktes entscheidend ist für eine spätere erfolgreiche Platzierung. Eine wichtige Rolle spielt dabei die Reputation des Personalberatungsunternehmens, da ein guter Ruf in der Branche bereits einen Vertrauensvorschuss mit sich bringt. Ziel der ersten Kontaktaufnahme ist, die Wechselwilligkeit des potentiellen Kandidaten zu erforschen und möglicherweise erst zu wecken.Abs. 28
Der Personalberater nennt seinen Namen und sein Anliegen, wobei er aus Diskretionsgründen den Auftraggeber nicht bekannt gibt. Anschließend umschreibt er den Tätigkeitsbereich der zu besetzenden Position. Bekundet der potentielle Kandidat sein Interesse an einem Stellenwechsel und ist er entsprechend qualifiziert, wird er um Zusendung der Bewerbungsunterlagen gebeten.Abs. 29
Im Rahmen einer systematischen Analyse aller Bewerber erfolgt dann ein Abgleich des Anforderungsprofils der Position mit dem Qualifikationsprofil des potentiellen Kandidaten. Die für die vakante Position geeigneten Bewerber werden zu einem persönlichen Gespräch mit dem Personalberater eingeladen. Entspricht der Kandidat den Anforderungen des Kunden, wird er diesem präsentiert. Erfolgreicher Abschluss des Projektes ist das Platzieren des neuen Arbeitnehmers in dem Unternehmen des Kunden.Abs. 30

III. Wettbewerbsrechtliche Problematik der Direktansprache anhand von § 1 UWG

1. Problemstellung

Oftmals wird, wenn von sogenannten "headhuntern" die Rede ist, die Vermutung geäußert, dass es sich hierbei um eine am Rande der Legalität befindliche Gruppe von Personalberatern handelt, die unter dem Deckmantel der Anonymität versuchen, Führungskräfte eines Unternehmens für ein Konkurrenzunternehmen abspenstig zu machen. Selbst bei Arbeitnehmern, die schon häufiger in Kontakt mit "executive searchern" getreten sind, sind die Arbeitsmethoden und der Nutzen dieses Berufszweiges schwer verständlich.Abs. 31
Auch die Jurisprudenz konnte bis dato kein Licht in dieses Dunkel bringen, da es keine dem derzeitigen Arbeitsmarkt angepasste Rechtsprechung zu dem Abwerben durch Personalberater gibt. Meist werden, wenn sich ein Konkurrenzunternehmen in seinen Rechten verletzt fühlt, die Streitigkeiten bereits im Abmahnungs- oder einstweiligen Verfügungsverfahren beigelegt. Kommt es dennoch einmal zu einem Gerichtsverfahren, können nur ältere Urteile zur Auslegung des Einzelfalls herangezogen werden. Auf der Grundlage dieser Urteile haben sich Fallgruppen gebildet, anhand derer sich eine eventuelle Sittenwidrigkeit ergeben kann. Ihren normativen Hintergrund finden die Fallgruppen in § 1 UWG. Ein Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz ist danach gegeben, wenn ein Wirtschaftskonkurrent zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen.Abs. 32

2. Grundsätze des Abwerbens von Arbeitnehmern

Unter dem Abwerben von Arbeitnehmern versteht man ganz allgemein das Ausspannen von Mitarbeitern und Kunden eines Mitbewerbers. Grundsätzlich sind beide Formen des Ausspannens erlaubt, da die darin liegende Beeinträchtigung des Mitbewerbers zum Wesen des wirtschaftlichen Wettbewerbs gehört(18). Die einschlägigen Aussagen des Reichsgerichts sind heute noch gültig:Abs. 33

"Wie es einem Arbeitnehmer im allgemeinen nicht verwehrt werden kann, zur Verbesserung seines wirtschaftlichen Fortkommens seine Arbeitsstelle gegen eine ihm günstiger erscheinende zu vertauschen, so handelt auch ein Unternehmer nicht ohne weiteres sittenwidrig, wenn er Arbeitskräfte zu werben sucht oder einstellt, von denen er weiß, dass sie aus dem Betrieb eines Mitbewerbers kommen und von diesem möglicherweise nur ungern entbehrt werden. Er handelt selbst dann nicht unlauter, wenn er ihnen den Übergang durch Inaussichtstellen höheren Lohnes oder besseren Fortkommens erleichtert. Denn er kommt damit lediglich Bestrebungen entgegen, deren Verfolgung dem Arbeitnehmer in der Regel gestattet sein muss(19)."

Abs. 34
Um wettbewerbsrechtlichen Schutz aus dem UWG ableiten zu können, muss zunächst ein Vertrag bestehen. Voraussetzung ist also die verbindliche Existenz eines Haupt- gegebenenfalls auch eines Vorvertrages. Entscheidend kommt es daher zunächst auf die Frage an, ob zwischen dem Mitbewerber und dessen Mitarbeitern vertragliche Beziehungen bestehen, die von der Abwerbung bedroht sind. Von solchen Vertragsbeziehungen ist auszugehen, da es ansonsten nicht zu der in Rede stehenden Problematik kommen kann: ein ungebundener Arbeitnehmer kann seinen Arbeitsplatz selbstverständlich frei wählen. Verträge binden grundsätzlich nur die an ihnen Beteiligten und nicht die außerhalb der schuldrechtlichen Abrede stehenden Dritten.Abs. 35
Dem Wesen des Leistungswettbewerbs entspricht es, in einen fremden Kundenkreis einzudringen, um diesen von der Qualität und Preiswürdigkeit des eigenen Leistungsangebots zu überzeugen und zu sich herüberzuziehen. Aus diesem Grund kann es auch nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig angesehen werden, Mitarbeiter eines Konkurrenten - etwa durch das Angebot vorteilhafterer Arbeits- oder Vertragsbedingungen - zum Übertritt in das eigene Unternehmen zu veranlassen.Abs. 36
Dass das Abwerben von Beschäftigten des Mitbewerbers grundsätzlich wettbewerbskonform ist, entspricht der ständigen Rechtsprechung(20). Es wird erst dann wettbewerbswidrig, wenn die begleitenden Umstände, insbesondere die dabei angewandten Mittel oder der erstrebte Zweck, es dazu machen. Wie auch sonst bei der Anwendung von § 1 UWG lässt sich die die Wettbewerbswidrigkeit begründende Unlauterkeit auch hier nur durch Bewertung der entgegenstehenden Interessen ermitteln.Abs. 37
Obwohl grundsätzlich die Wettbewerbswidrigkeit nur anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls ermittelt werden kann, wurden - wie bereits erwähnt - von der Rechtsprechung Fallgruppen gebildet, die Einzelfall übergreifende, für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung relevante Gemeinsamkeiten aufweisen. So ist auf Seiten des Beschäftigten vor allem zu unterscheiden, ob es sich um eine ordnungsgemäße Vertragslösung oder einen Vertragsbruch handelt, auf Seiten des Abwerbenden, ob er zum Vertragsbruch verleitet oder diesen lediglich unter verwerflichen Begleitumständen ausgenutzt hat.Abs. 38

3. Fallgruppen

3.1. Verleitung zur Vertragsauflösung
3.1.1. Verleitung zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung
Eine Abwerbung mittels Verleitung zur ordnungsgemäßen Vertragslösung, also unter Einhaltung gesetzlicher oder vertraglicher Kündigungsfristen ist grundsätzlich zulässig(21). Erst besondere Begleitumstände können eine solche Abwerbung als anstößig erscheinen lassen. Dafür genügt es nicht, dass eine fremde Arbeitskraft durch das Versprechen eines höheren Lohnes oder besserer Arbeitsbedingungen zur Kündigung veranlasst wird. Jeder Unternehmer muss damit rechnen, dass seine Beschäftigten kündigen, wenn ihnen bessere Bedingungen geboten werden. Das mag hart sein, ist aber eine wesenseigene Folge des Wettbewerbs.Abs. 39
Auch Planmäßigkeit des Vorgehens ist für sich allein, wenn sie nicht Ausdruck einer auf Ausbeutung oder Behinderung des Mitbewerbers gerichteten Absicht ist, kein besonderer Umstand, der die Sittenwidrigkeit einer Abwerbung begründet(22). Der BGH verwendet die Kurzformel "planmäßig" für ein auf Dauer angelegtes, zielbewusstes Vorgehen des Abwerbenden. Dabei werden mit dem Begriff "planmäßig" feststellbare äußere Umstände beschrieben. In der Bau-Chemie- Entscheidung(23) hat der BGH klargestellt, dass es bei diesem Merkmal entscheidend darauf ankommt, wie nach objektiv erkennbaren Umständen die Zielrichtung der Abwerbung zu bewerten ist. Dies allein begründet jedoch noch keine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG.Abs. 40
Der Umstand, dass die Abwerbung fremder Arbeitskräfte vorsätzlich geschieht, begründet ebenfalls in objektiver Hinsicht noch keine Sittenwidrigkeit im Sinne von § 1 UWG, selbst wenn der Abwerbende hierbei nach einem bestimmten Plan vorgeht und es sich um Spitzenkräfte handelt. Anderenfalls wäre jede Abwerbung im Ergebnis unlauter, sobald bezüglich der Abwerbung der Vorsatz nachgewiesen ist. Das aber würde auf Seiten des Konkurrenzunternehmens, für das der Personalberater tätig wird, dem Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit widersprechen und seitens des Arbeitnehmers in abhängiger Stellung eine unzulässige Beeinträchtigung der beruflichen Freizügigkeit mit sich bringen.Abs. 41
3.1.2. Unlautere Verleitung zur Vertragsauflösung
Das grundsätzlich zulässige planmäßige Ausspannen fremder Beschäftigter ist somit dann unlauter, wenn es zum Zweck der Ausbeutung des Mitbewerbers erfolgt. Die Sittenwidrigkeit kann darauf beruhen, dass besonders wichtige Arbeitskräfte übernommen werden, um sich so die Leistungen des Mitbewerbers für eigene Zwecke nutzbar zu machen. Ferner ist es sittenwidrig, mit von einer Konkurrenzfirma abgeworbenen Arbeitskräften deren eigene Kunden abspenstig zu machen(24).Abs. 42
Unlauter im Sinne des § 1 UWG ist auch die systematische Abwerbung von Beschäftigten zum Zwecke der Behinderung des Mitbewerbers. Voraussetzung dafür ist, dass eine ernsthafte Beeinträchtigung oder Existenzgefährdung des Geschäftsbetriebs des Konkurrenzunternehmens bezweckt oder in Kauf genommen wird. Angenommen wird dies beim Abwerben von mehreren Spezialkräften und sonst wichtiger Arbeitnehmer sowie beim Abwerben zur Ausbeutung von Geschäftsgeheimnissen und Leistungen(25).Abs. 43
Unzulässig sind täuschende, herabsetzende und irreführende Angaben, die die Entscheidung des umworbenen Mitarbeiters beeinflussen, wobei der erfolglose Versuch genügt;. so zum Beispiel, wenn der Abwerbende dem Arbeitnehmer unter Vorspiegelung falscher Tatsachen mitteilt, dass über das Unternehmen, in dem er arbeitet, bald das Insolvenzverfahren eröffnet wird(26).Abs. 44
Schließlich sind unsachliche Abwerbemethoden wie Eindringen in den räumlichen Betriebsbereich des Konkurrenten oder das Aufsuchen von Arbeitnehmern in der Privatwohnung, sowie die Leistung unerbetener Kündigungshilfe und der Missbrauch eines Vertrauensverhältnisses unzulässig(27). Verwerflich ist es zum Beispiel, einen Beschäftigten durch Versprechen zu locken, die man nicht einzuhalten gedenkt oder ihn durch unwahre Angaben von angeblich bevorstehenden Entlassungen oder betrieblichen Änderungen unsicher zu machen. Der Beschäftigte darf nicht in eine Lage gebracht werden, die seine freie Entscheidung ungehörig beeinträchtigt.Abs. 45
3.2. Verleitung zum Vertragsbruch
Das Ausspannen fremder Beschäftigter mittels Verleitung zum Vertragsbruch ist auch ohne Hinzutreten weiterer besonderer Umstände stets sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG(28). Als Vertragsbruch ist jede Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht anzusehen. Zwar bindet ein Vertragsverhältnis nur die Vertragsparteien, aber in der Verleitung zum Vertragsbruch liegt ein unmittelbarer Angriff auf die wettbewerbliche Betätigung des Mitbewerbers, der wohl mit Kündigung, nicht aber mit Vertragsbruch seines Beschäftigten rechnen muss(29). Gleichgültig bleibt, ob die erste Anregung vom neuen Unternehmer ausging. Das Verwerfliche liegt schon in dem bloßen Hinwirken auf einen Vertragsbruch; auf den Erfolg, das Hervorrufen des Vorsatzes zum Vertragsbruch oder gar auf diesen selbst, kommt es nicht an. So zum Beispiel wenn einem Arbeitnehmer die Übernahme der Vertragsstrafe angeboten wird, damit er vorzeitig die Arbeitsstelle wechseln kann(30).Abs. 46
3.3. Ausnutzung eines Vertragsbruchs
Handelt es sich bei dem zu beurteilenden Verhalten eines Wettbewerbers lediglich um ein Ausnutzen der Vertragsuntreue fremder Arbeitnehmer, ist eine Wettbewerbswidrigkeit nicht ohne weiteres anzunehmen, wenn die Anstellung des Mitarbeiters in Unkenntnis des Vertragsbruchs erfolgt und Umstände, die eine Nachprüfungspflicht auferlegen, nicht gegeben sind(31). Die Wettbewerbswidrigkeit ergibt sich daraus, dass der Anwerbende Vorteile erstrebt, die nicht auf eigener Leistung sondern auf Ausnutzung der Beziehungen zum fremden Unternehmen beruhen(32). Hat der Wettbewerber, der den vertragsbrüchigen Beschäftigten einstellt, im Zeitpunkt der Anstellung keine Kenntnis von dessen Vertragsbruch, kommt die Annahme einer Wettbewerbswidrigkeit nur unter bestimmten Umständen in Betracht. Diese können im Ausnutzen der Vertragsuntreue zwecks Erlangung eines Wettbewerbsvorsprungs liegen, etwa bei Verwertung von Geschäftsgeheimnissen oder von Arbeitsergebnissen des Konkurrenten(33), beim Herüberziehen weiterer Beschäftigter oder bei der Verwendung des Mitarbeiters zwecks Abwerbens von Kunden des früheren Arbeitgebers.Abs. 47
Auch der Abschluss eines Vertrages mit einem Arbeitnehmer von dem der Wettbewerber weiß, dass er sich aus einer Vertragsbeziehung mit einem Mitbewerber ohne Einhaltung gesetzlicher oder vertraglicher Kündigungsfristen gelöst hat, kann nicht generell als sittenwidrig angesehen werden. Ein Vorgehen, das den vertragsuntreuen Beschäftigten erst veranlasst, die Verpflichtungen aus dem früheren Beschäftigungsverhältnis nicht weiter zu erfüllen oder das den Vertragsbruch - etwa durch Einstellen des Beschäftigten - überhaupt erst ermöglicht, ist wettbewerbsrechtlich bedenklich und kann der Verleitung zum Vertragsbruch gleichwertig sein(34). Kann der Arbeitgeber aber nach den Umständen als feststehend davon ausgehen, dass der beim Konkurrenten tatsächlich ausgeschiedene Arbeitnehmer seine Tätigkeit bei diesem nicht wieder aufnehmen wird, dürfte die Übernahme eines Arbeitnehmers in den Betrieb des Wettbewerbers als wettbewerbskonform anzusehen sein, auch wenn der Arbeitnehmer, etwa als Spezialkraft, für den früheren Arbeitgeber schwer zu ersetzen ist(35).Abs. 48

IV. Derzeitige rechtliche und tatsächliche Situation der Personalberater

Zunächst ist festzustellen, dass das Abwerben von Arbeitnehmern grundsätzlich nicht sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG ist. Es entspricht vielmehr dem Wettbewerb einer Marktwirtschaft, dass ein Arbeitgeber bei Unzufriedenheit seines Mitarbeiters damit rechnen muss, dass dieser sich beruflich wie auch finanziell verbessern möchte und sich deshalb von dem bestehenden Arbeitsverhältnis löst. Wirtschaftlicher Wettbewerb besteht nun mal gerade darin, dass niemand Anspruch auf Wahrung seiner Position hat.Abs. 49
Bei Betrachtung der oben beschriebenen Fallgruppen des sittenwidrigen Abwerbens von Mitarbeitern und der hierzu ergangenen Urteile fällt auf, dass diese vorwiegend aus einem Zeitraum von 1935 - 1970 stammen.Abs. 50
Daraus folgt, dass bei Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer Abwerbung mittels Auslegung des Einzelfalls, Urteile herangezogen werden müssen, die aus einer gänzlich anderen Situation des Abwerbens entstanden sind. Sie beschreiben lediglich den Fall, dass ein Unternehmen selbst versuchte, Führungskräfte abzuwerben ohne einen Personalberater zwischenzuschalten. Die aus diesen Urteilen hervorgegangenen Fallgruppen eignen sich daher nicht mehr dazu, Personalberater an ihnen zu messen, da sie lediglich Extremfälle schildern, die in der Praxis höchst seltenen vorkommen.Abs. 51
Weiterhin geht aus den Urteilen hervor, dass in keiner dieser Entscheidungen die Direktansprache durch Personalberater eine bedeutende Rolle spielte.Abs. 52
Erst mit einem Urteil des OLG Düsseldorf(36) vom 13.07.1989 ist die Direktansprache als zulässiges Mittel der Abwerbung von Arbeitskräften beschrieben worden. Das OLG führte hierzu aus:Abs. 53

"Danach liegt der Schwerpunkt der Tätigkeit des Beklagten nicht auf der Schaltung von Anzeigen, vielmehr versucht der Beklagte im Sinne sogenannter Direktansprache unmittelbar mit geeigneten Kandidaten in Kontakt zu treten. Diese Art und Weise des Vorgehens bedeutet indessen nicht ohne weiteres, dass von verbotener Arbeitsvermittlung auszugehen ist. Die Grundsätze(37) der Bundesanstalt für Arbeit führen zwar bei der Beschreibung des Tatbestandes der Personalberatung im Rahmen der Mitwirkung bei der Besetzung offener Führungspositionen nur die Aufgabe von Anzeigen des suchenden Unternehmens in Zeitungen und Zeitschriften an. Daraus ist aber nicht zu folgern, dass erlaubte Personalberatung .... allein in Form der Schaltung von Anzeigen gesehen werden kann. Soweit der Personalberater ..., sich also darauf beschränkt, Hilfe bei der eigenen Suche des Unternehmens nach geeigneten Führungskräften zu leisten, bewegt er sich auch dann noch im Rahmen erlaubter Personalberatung, wenn er sich nicht auf die Schaltung von Anzeigen beschränkt, sondern im Sinne der sogenannten Direktansprache in der Weise vorgeht, wie es der Beklagte in der Methode "D" dargestellt hat."

Abs. 54
In den Grundsätzen zur Abgrenzung von Personalberatung und Arbeitsvermittlung von 1990 gehen die BA und die Personalberaterverbände davon aus, dass der Personalberater bei Vereinbarung der Direktansprache keine sittenwidrige Abwerbung im Sinne des UWG betreibt. Die ebenfalls aufgestellten Verpflichtungen, beispielsweise das Absehen von Angeboten mit unrealistischen, insbesondere überhöhten Gehaltsangeboten(38)umschreiben im Groben die Fallgruppen des § 1 UWG. Allerdings stellen die Grundsätze lediglich eine Vereinbarung der BA, des BDU und des Arbeitskreises der Personalberater in Deutschland dar, so dass Gerichte diese nur zur Orientierung heranziehen können und ein Verstoß gegen dieselben nicht automatisch einen Verstoß gegen § 1 UWG darstellt. Aufgrund der Aktualität der in den Grundsätzen begrenzt aufgezählten Fallbeispiele bleibt zu hoffen, dass sie zukünftig als Grundlage für von der Rechtsprechung neu zu schaffende Fallgruppen des § 1 UWG dienen werden.Abs. 55
Die Direktansprache durch Personalberater stellt in der heutigen Marktlage eines der wichtigsten und zukunftsträchtigsten Instrumentarien der Wirtschaft dar, um das knappe Potential an Führungskräften bestmöglich zu verteilen.Abs. 56
Man sollte sich somit von der Vorstellung, Personalberater seien gefürchtete "Kopfjäger", deren einziges Ziel das Abspenstigmachen von Arbeitnehmern zur Schädigung des Konkurrenzunternehmens ist, lösen und eine Sittenwidrigkeit nur dann annehmen, wenn eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen ergibt, dass der Schutz des Abzuwerbenden oder des Konkurrenzunternehmens den des freien Wettbewerbes überwiegt.
JurPC Web-Dok.
18/2000, Abs. 57

Fußnoten

(1) BVerfG vom 04.04.1967, BVerfGE 21, S. 245 ff.
(2) BVerfGE 21, S. 245, 251 unter 3 a
(3) EuGH vom 23.04.1991 in NZA 1991, S. 447 ff.
(4) OLG München vom 31.01.1990 in NZA 1990, S. 372 ff.
(5) vgl. hierzu BGH in NZA 1992, S. 45, 47
(6)BGBl. I, S. 2353
(7)BGBl. I, S. 563
(8)BGBl. I, S. 1786
(9)BGBl. I, S. 1792
(10) BT-Drucksache 13/4941, S. 143
(11) BT-Drucksache 12/5502, S. 26
(12) ANBA Nr. 12 vom 22.12.1970
(13) abgedruckt in NZA 1990, S. 804 f.
(14) OLG München in NZA 1990, S. 372 ff.
(15) Das Bewerbungs-Lexikon, www.industrie-job.de/abwerbung.html
(16) BDU-Pressemitteilung vom 15.06.1999, www.bdu.de/scripts/news/presse1.cfm?id=46
(17) Kreikebaum, Hartmut, Personalberatung im europäischen Binnenmarkt, Gabler-Verlag, Wiesbaden 1994, Seite 11
(18) BGH in GRUR 1961, 482 – Spritzgussmaschine; GRUR 1966, 26 – Bau-Chemie
(19) RG in GRUR 1936, 994, 996
(20) u.a. BGH in GRUR 1966, 263, 264 – Bau-Chemie; Klaka in EWiR § 1 UWG 25/95, mit Bezug auf OLG Oldenburg, Urt. v. 26.10.1995 – 1 U 103/95
(21) RG in GRUR 1936, 994, 996; BGH in GRUR 1968, 95, 100 - Büchernachlass; BGHZ 110, 156, 171f. HBV Familien- und Wohnrechtsschutz; OLG Koblenz in GRUR 1988, 43f. - Weingut
(22) BGH in GRUR 1979, 553, 554 – Luxus-Ferienhäuser
(23) BGH in GRUR 1966, 263, 265 – Bau-Chemie
(24) BGH in GRUR 1971, 358 - Textilspitzen
(25) BGH in GRUR 1966, 263 – Bau-Chemie; OLG München in wrp 1990, 284
(26) RG in GRUR 1936, 627, 632 - Kündigungshilfe
(27) BGH in GRUR 1966, 263 – Bau-Chemie; OLG Celle in wrp 1971, 377; OLG Karlsruhe in GRUR 1963,80 – Verzahnungsmaschine; BGH in GRUR 1961, 482 - Spritzgussmaschine
(28) BGH in GRUR 1956, 273 - Drahtverschluss
(29) Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht 1998, § 1 UWG, RN 584
(30) RGZ 81, 92
(31) BGH in GRUR 1980, 296 - Konfektionsstylist
(32) Baumbach/Hefermehl § 1 UWG, RN 585
(33) BGH in GRUR 1971, 358, 359 - Textilspitzen
(34) RG in GRUR 1934, 994, 996 – Herrenwäsche/Standardkragen
(35) BGH in GRUR 1956, 273 – Drahtverschluss; GRUR 1957, 219, 221 – Bierbezugsvertrag
(36) OLG Düsseldorf in NZA 1990, 373, 374
(37) Anmerkung: Das OLG Düsseldorf bezog sich hierbei auf die Grundsätze in der Fassung von 1970, ANBA Nr. 12 vom 22.12.1970.
(38) Grundsätze zur Abgrenzung von Personalberatung und Arbeitsvermittlung, 2.1.(2) 4.Spiegelstrich
* Lena Zierau und Jörg Kornbrust sind Studenten der Rechtswissenschaft an der Universität des Saarlandes mit der Wahlfachgruppe Wettbewerbs- und Kartellrecht.
[online seit: 17.01.2000]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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