JurPC Web-Dok. 178/1999 - DOI 10.7328/jurpcb/19991410169

OLG München
Urteil vom 11.03.98

7 U 2964/97

Mängelbeseitigungskosten bei Lieferung eines Computersystems

JurPC Web-Dok. 178/1999, Abs. 1 - 64


BGB §§ 631, 633, 638 HGB377, 381

Leitsatz (der Redaktion)

Die Obliegenheit zur unverzüglichen Untersuchung und Rüge entdeckter Fehler setzt mit der Ablieferung der Ware ein. Beim Werkvertrag erfordert die Ablieferung die Übergabe des vollendeten Werks an den Besteller.

Tatbestand

Die Klägerin befaßt sich mit Herstellung und Vertrieb von Kommunikationssystemen; die Beklagte betreibt die Entwicklung, den Vertrieb und die Produktion mechanischer und elektrotechnischer Produkte.JurPC Web-Dok.
178/1999, Abs. 1
Am 02.10.1990 schloß die Klägerin mit der Firma "..." in ... einen "Gesamtsystemvertrag" Entwicklung, Herstellung und Installation von mobilen Datenerfassungssystemen.Abs. 2
Im Hinblick auf den vorgenannten Vertrag beauftragte die Klägerin die Beklagte gemäß Angebot der Beklagten vom 06.02.1990 am 12.03.1990 (Anlage II) mit der Entwicklung eines MS-DOS Rechners für das System "HT 300". Die Vereinbarung sah die Entwicklung in drei Phasen vor - Prototyp, Vorserienmuster und Serienmuster -. Der Liefertermin für den Prototyp war "ca. Ende April 1990", für das Vorserienmuster "ca. Anfang Juli 1990" und für das Serienmuster "ca. September 1990" vereinbart. Als Preis waren ca. 35.000,-- DM für den Prototyp, ca. 35.000,-- DM für das Vorserienmuster und ca. 10.000,-- DM für das Serienmuster vorgesehen.Abs. 3
Auf den Inhalt des Angebots und des Auftrags wird ergänzend Bezug genommen (Anlage II).Abs. 4
Die Entwicklung des Prototyps war am 30.10.1990 abgeschlossen, die Auslieferung des Vorserienmusters erfolgte am 25.04.1991. Am 12.05.1991 wurde der Klägerin das Serienmuster ausgehändigt.Abs. 5
Die Klägerin zahlte am 10.01.1991 für die beiden ersten Bauabschnitte insgesamt 70.000,-- DM, nachdem die Beklagte am 30.10.1990 der Klägerin zwei Rechnungen über 96.975,53 DM und 855,-- DM gestellt hatte. Am 28.06.1991 übermittelte die Beklagte der Klägerin 7 Rechnungen über insgesamt 203.862,31 DM, wobei sie in einem den Rechnungen beigefügten Begleitschreiben erklärte, es habe sich ein erheblicher Arbeitsaufwand aufgrund gewünschter Änderungen und wegen aufgetretener Probleme mit dem Anschluß zugelieferter Geräte ergeben.Abs. 6
Mit Schreiben vom 21.08.1991 (Anlage K 14) teilte die Klägerin der Beklagten mit: "... gravierende Probleme im Umgang mit dem HT resultierend aus offensichtlichen Mängeln der Software, zwingen uns zum gegebenen Zeitpunkt ein vorläufiges Resümee zu ziehen und sie unverzüglich zur Abstellung der Mängel aufzufordern ...". Hierbei listete die Klägerin eine Vielzahl von Mängeln auf, deren unverzügliche Bearbeitung sie wegen terminlicher Dringlichkeiten verlangte. Auf den Inhalt des Schreibens wird im übrigen Bezug genommen.Abs. 7
Mit Anwaltsschreiben vom 26.08.1991 ließ die Beklagte mitteilen: "(unsere Mandantin) ... wird nichts mehr für Sie tun, sollte nicht einschließlich der avisierten 50.000,-- DM bis heute, Montag, den 26.08.1991, 11:30 Uhr auf dem Ihnen bekannten Konto unserer Mandantin per Blitzgiro ein Mindestbetrag von 150.000,-- DM eingegangen sein". Ebenfalls mit Schreiben ihrer Anwälte ließ die Klägerin hierauf erwidernd der Beklagten mitteilen:Abs. 8
"... mit der Fertigstellung des Programms befindet sich Ihre Mandantin nunmehr seit nahezu einem Jahr in Verzug. Die aufgetretenen und zu beseitigenden Mängel sind zuletzt am 21.08.1991 gerügt worden. Diese Mängel sind bis 31.08.1991 zu beseitigen, weil unserer Mandantin bei weiterem Verzug ab dem 01.09.1991 eine Vertragsstrafe durch Ihre Auftraggeber in Höhe von 1/500.000 des Gesamtvolumens des Auftrags pro Tag droht ... täglich bis 8.133,33 DM .... Wir erwarten noch heute die Bestätigung Ihrer Mandantin, daß die gerügten Mängel unverzüglich, spätestens bis 31.08.1991 beseitigt werden. Bei fruchtlosem Verstreichen dieser Frist wird unserer Mandantin eine andere Firma mit der Fertigstellung des Programms beauftragen" (Anlage VII).Abs. 9
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin Ersatzvornahmekosten für Mängelbeseitigung für von der Beklagten nicht behobene Fehler in Höhe von 108.118,53 DM verlangt. Wegen der Berechnung wird auf Bl 8/10 d. A. verwiesen. Ferner hat die Klägerin Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung in Höhe von 56.318,82 DM geltend gemacht, sowie Verzugsschaden in Höhe von 171.418,09 DM.Abs. 10
Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, Ersatzvornahmekosten schulde die Beklagte, weil sie trotz der Aufforderung der Klägerin, vorhandene Fehler zu beseitigen, eine Mängelbeseitigung nicht vorgenommen habe, so daß eine Behebung durch die Klägerin zu veranlassen gewesen sei.Abs. 11
Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung in .Höhe von 56.318,82 DM könne die Klägerin deswegen verlangen, weil sie angesichts der Drohung der Beklagten, die diese im Schreiben ihrer Anwälte vom 26.08.1991 ausgesprochen habe, nicht mehr tätig sein zu wollen über den als berechtigt anerkannten Betrag von 113.681,08 DM, weitere 56.318,82 DM bezahlt habe.Abs. 12
Schließlich schulde die Beklagte Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt des Verzugs in Höhe von 171.418,09 DM. Aufgrund der verzögerlichen Leistungserbringung durch die Beklagte von mehreren Monaten sei die Klägerin von ihrer Auftraggeberin, der Firma "..." in Höhe eines pauschalen Schadensersatzes von 685.672,38 DM in Anspruch genommen worden. Hiervon werde ein erstrangiger Teilbetrag von 25 % - Vertragsstrafe für 25 Tage - geltend gemacht.Abs. 13
Die Klägerin hat beantragt:

1. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 164.437,35 DM nebst 14 % Zinsen aus 50.000,-- DM seit dem 03.09.1991, sowie aus 114.437,35 DM seitdem 21.04.1992 zu zahlen.
2. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 171.418,09 DM nebst 14 % Zinsen seit dem 10.04.1996 zu bezahlen.

Abs. 14
Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Abs. 15
Die Beklagte hat Mängel der von ihr erbrachten Werkleistungen bestritten. Sie hat darauf hingewiesen, die Beklagte habe das "Serienmuster" am 23.05.1991 abgenommen. Wegen möglicher Gewährleistungsansprüche hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.Abs. 16
Einen deliktischen Schadensersatzanspruch hat sie mit der Begründung in Abrede gestellt, den geforderten Werklohn zu Recht verlangt und weitere Tätigkeiten von der Zahlung abhängig gemacht zu haben.Abs. 17
Schließlich hat sie die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Verzugs verneint, weil feste Terminabsprachen mit der Klägerin nicht getroffen worden seien und sie die Klägerin auch nicht in Verzug gesetzt habe.Abs. 18
Widerklagend hat sie restlichen Werklohn in Höhe von 139.413,48 DM verlangt und auf die Rechnungen Anlage B 3 mit B 10, B 16 mit B 18 verwiesen. Wegen des Vorbringens zu den Rechnungen im einzelnen wird insbesondere auf den Schriftsatz der Klägerin vom 16.09.1992 (Bl. 66/85 d. A.) und den Schriftsatz vom 26.04.1996 (Bl. 227/232 d. A.) verwiesen.Abs. 19
Die Beklagte hat insoweit beantragt:

Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 139.413,49 DM nebst 13,75 o/o Zinsen seit dem 17.09.1991 zu zahlen.

Abs. 20
Die Klägerin hat insoweit beantragt, die Widerklage abzuweisen.Abs. 21
Die Widerklageforderung hat sie als unbegründet bestritten. insbesondere würden, die geltend gemachten Beträge für Leistungen verlangt, die bereits von den Pauschalvereinbarungen erfaßt worden seien.Abs. 22
Auch insoweit wird auf die Schriftsätze der Beklagten ergänzend Bezug genommen.Abs. 23
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen; der Widerklage hat es teilweise stattgegeben.Abs. 24
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, Ansprüche der Klägerin auf Ersatzvornahmekosten nach § 633 Abs. 3 BGB seien deswegen nicht begründet, weil die Klägerin ihre Rügepflicht nach § 377, 381 HGB nicht rechtzeitig nachgekommen sei. Unstreitig sei die Ablieferung des Serienmusters am 12.05.1991 erfolgt, nachdem bereits zuvor am 25.04.1991 das Vorserienmuster und am 30.10.1990 der Prototyp abgeliefert worden seien. Die erste schriftliche Mängelrüge datiere vom 21.08.1991, d. h. eine Mängelanzeige sei damit erst nach 3 Monaten und 9 Tagen erfolgt. Nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen habe der zur Untersuchung auf Mängel notwendige Zeitaufwand ca. 3 bis max. 5 Wochen erfordert; die gutachtlichen Darlegungen des Sachverständigen seien überzeugend. Damit sei die Anzeige vom 21.08.1991 nicht mehr unverzüglich erfolgt was auch dann anzunehmen sei, wenn sich die Klägerin im Zuge der Untersuchung des Geräts nicht nur mit etwaigen Mängeln der Beklagten, sondern zugleich auch mit Schwierigkeiten habe befassen müssen, die sich aus dem Zusammensetzen von dritter Seite erstellter Software und dem von ihr beschafften Gehäuse ergeben haben könnten. Dahingestellt bleiben könne, ob überhaupt Mängel im geltend gemachten Umfang vorgelegen hätten, wobei nach den Ausführungen des Sachverständigen allenfalls Kosten in einer Größenordnung vom 15.000,-- DM bis 20.000,-- DM als objektiv erforderlich anzunehmen wären.Abs. 25
Auch ein deliktischer Schadensersatzanspruch in Höhe von 56.318,81 DM stehe der Klägerin nicht zu. Der von der Beklagten geltend gemachte Werklohnanspruch sei berechtigt gewesen und habe in entsprechender Höhe bestanden.Abs. 26
Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen Verzugs seien ebenfalls nicht begründet. Verbindliche Herstellungstermine seien zwischen den Parteien nicht vereinbart, eine Mahnung von der Klägerin für die Zeit bis zur Ablieferung nicht schlüssig vorgetragen worden.Abs. 27
Die Widerklage hat das Landgericht in Höhe von 82.684,24 DM für begründet angesehen. Wegen der Begründung im einzelnen wird auf den Inhalt des erstinstanziellen Urteils (Bl. 261/268) ergänzend verwiesen.Abs. 28
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung mit der sie Zahlung von 378.841,43 DM und Abweisung der Widerklage begehrt und die Beklagte mit ihrer unselbständigen Anschlußberufung mit der sie Zahlung weiterer 47.153,82 DM verlangt.Abs. 29
Die Klägerin. wiederholt ihr erstinstanzielles Vorbringen. Sie weist insbesondere darauf hin, daß eine Verletzung der Rügepflicht nach § 377 HGB nicht vorgelegen hätte, da das am 12.05.1991 ausgehändigte Gerät noch nicht vollendet gewesen sei. Eine Vollendung sei auch deswegen nicht anzunehmen, weil die zugehörigen Dokumente der Klägerin von der Beklagten am 12.05.1991 Zeitpunkt nicht überlassen worden seien. Die vollständige Dokumentation habe sie erst im September 1993 ausgehändigt bekommen. Der Aufwendungsersatz errechne sich in Höhe von insgesamt 151.114,53 DM. Zusätzlich zu den erstinstanzlich geltend gemachten Kosten könne die Klägerin für eine Um- und Neuprogrammierung der Systemsoftware weitere 48.640,-- DM verlangen, da die Systemsoftware gravierende Fehlfunktionen aufgewiesen habe.Abs. 30
Der Schadensersatzanspruch wegen deliktischen Verhaltens sei ebenso begründet, wie der vom Erstgericht verneinte Verzugsschaden.Abs. 31
Die Klägerin beantragt:

1. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin und Berufungsklägerin 378.851,43 DM nebst 12 % Zinsen aus 56.318,81 DM seit 03.09.1991, aus 151.114,53 DM seit 21.04.1992 und aus 171.418,09 DM seit 10.04.1996 zu bezahlen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen, soweit die Klägerin und Berufungsklägerin verurteilt wurde, an die Beklagte und Berufungsbeklagte 82.684,24 DM zuzüglich Zinsen hieraus seit 17.09.1991 zu bezahlen.

Abs. 32
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.Abs. 33
Mit ihrer Anschlußberufung beantragt sie:

Das Urteil des Landgerichts München l vom 15.01.1997 zu Ziffer 1) insoweit abzuändern, als die Klägerin über den ausgeurteiIten Betrag hinaus zur Zahlung weiterer 47.153,82 DM nebst Zinsen nach den zuletztgestellten Anträgen zu verurteilen ist.

Abs. 34
Die Beklagte wiederholt ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zur Anschlußberufung trägt sie vor, das Landgericht habe den mit der Widerklage und mit der Anschlußberufung weiterverfolgten Rechnungsbetrag zu Unrecht aberkannt. Hinsichtlich der Begründung im einzelnen wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 341 m. 348) verwiesen. Die Klägerin hat beantragt, die Anschlußberufung der Beklagten zurückzuweisen. Auch insoweit nimmt sie auf ihr erstinstanzielles Vorbringen Bezug. Das Landgericht hat Beweis erhoben, nach Maßgabe der Beweisbeschlüsse vom 08.03.1993 (Bl. 93), 19.07.1993 (Bl. 102) und vom 13.10.1993 (Bl. 143/145) durch uneidliche Vernehmung der Zeugen "..." und "..."sowie durch Sachverständigenbeweis des Sachverständigen Dipl.-lng. "...". Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 08.03.1993, 19.07.1993, 01.09.1993 und 11.03.1996 sowie auf die schriftlichen Gutachten vom 20.01. und 12.10.1995 Bezug genommen.Abs. 35
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird wegen der näheren Einzelheiten des Parteivorbringens auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen sowie auf die in den Akten befindlichen Protokolle, den Tatbestand des erstinstanziellen Urteils und den gesamten Akteninhalt im übrigen.Abs. 36

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.Abs. 37
Der Anspruch der Klägerin auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 151.114,54 DM ist unbegründet. Schadensersatz wegen Verzugs mit der Herstellung des geschuldeten Werks steht der Klägerin nicht zu. Auch aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung ist die Beklagte nicht zum Schadensersatz verpflichtet.Abs. 38
Die Klägerin schuldet den von der Beklagten widerklagend geltend gemachten Werklohn in Höhe von 82.684,24 DM.Abs. 39
Die weitergehende Werklohnforderung der Beklagten besteht nicht; die Anschlußberufung der Beklagten ist daher unbegründet.Abs. 40
I.
1. Das zwischen den Parteien geschlossene Rechtsgeschäft ist nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (§§ 631 ff. BGB). Danach mögliche Ansprüche auf Ersatzvornahmekosten nach § 633 Abs. 3 BGB stehen der Klägerin jedoch nicht zu, weil wegen Verletzung der Rügepflicht die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 3 HGB greift. § 377 HGB findet Anwendung. Der von den Parteien geschlossene Vertrag ist ein beiderseitiges Handelsgeschäft. Gemäß § 381 Abs. 2 HGB findet § 377 HGB auch auf einen Werklieferungsvertrag, Anwendung.
Abs. 41
Die Klägerin hat - wie das Erstgericht zutreffend festgestellt hat - versäumt, die durch das erstinstanzlich erholte Gutachten festgestellten Mängel des Serienmusters rechtzeitig im Sinne des §§ 377 HGB zu rügen. Die Obliegenheit zur unverzüglichen Untersuchung und Rüge entdeckter Fehler setzt mit der Ablieferung der Ware ein. Beim Werkvertrag erfordert sie die Übergabe des vollendeten Werks an den Besteller, wozu vorliegend neben der körperlichen Überlassung des Serienmusters auch die schriftliche Bedienungsanleitung gehörte. Unstreitig erhielt die Klägerin am 12.05.1991 das Gerät ausgehändigt, das ihr damit in einer Art zugänglich gemacht wurde, daß sie es jedenfalls auf seine Beschaffenheit prüfen konnte Soweit die Klägerin eingewandt hat, das Gerät sei nicht vollendet, d. h. nicht überprüfbar fertiggestellt gewesen, ist dieses Vorbringen zum einen unsubstantiiert, zum anderen durch den Inhalt des Schreibens vom 13.05.1991 (B 97/1) widerlegt, in dem die Klägerin lediglich geringe Ergänzungen von der Beklagten verlangt, die jedenfalls nicht der Annahme einer Fertigstellung des Serienmusters entgegenstehen. Im übrigen war Mängelfreiheit nicht Voraussetzung für die Fertigstellung des Serienmusters.Abs. 42
Angesichts der Komplexität des Systems hat das Landgericht zutreffend auch nicht die körperliche Hinnahme für den Beginn der Untersuchungsmöglichkeit nach § 377 HGB angenommen, sondern anschließend an die Übergabe eine Zeit von 5 Wochen zur Überprüfung des Serienmusters für angemessen angesehen. Den vom Sachverständigen in der ersten Instanz insoweit als angemessen angesehenen Zeitraum hält der Senat angesichts der einleuchtenden und nachvollziehbaren Ausführungen für richtig und schließt sich diesem an.Abs. 43
Grundsätzlich berechtigt ist allerdings der Einwand der Klägerin, daß eine fehlende Aushändigung des Handbuchs am 12.05.1991 der Annahme einer Vollendung und damit einer Beendigung des Ablieferungsvorgangs nach § 377 HGB entgegenstand. Dies gilt jedoch nur solange, bis die Aushändigung nachgeholt wurde, was zur Überzeugung des Senats am 17.05.1991 der Fall war. Unter Hinweis auf den Inhalt des Lieferscheins vom 17.05.1991 (Anlage B 97.8) hat die Beklagte vorgetragen, daß das Handbuch HT 300 01 und 03 an die Klägerin geliefert wurde, wobei die Dokumentation das Serienmuster betroffen habe. Dieses Vorbringen hat die Klägerin zwar in Zweifel gezogen, jedoch nicht konkret bestritten. Damit steht aber fest, daß der Ablieferungsvorgang spätestens am 17.05.1991 abgeschlossen und damit die Überprüfungsmöglichkeit gegeben war. Unter Berücksichtigung des vorgenannten Zeitraums von 5 Wochen ist damit die Rüge am 21.08.1991 durch die Klägerin verspätet. Ansprüche wegen vorhandener Mängel konnte sie daher nicht mehr geltend machen.Abs. 44
Soweit die Klägerin die Überlassung von "Unterlagen" erst im September 1991 moniert hat, ergibt sich aus diesem Vorbringen nicht, um welche Unterlagen es sich konkret gehandelt hat, insbesondere ob diese das "Serienmuster" betrafen.Abs. 45
II.
Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz von Verzögerungsschaden gemäß § 636 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. §§ 284, 286 BGB ist ebenfalls nicht begründet. Den geltend gemachten Betrag i. H. v. 171.418,09 DM kann die Klägerin nicht verlangen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Verzugs - Mahnung oder kalendermäßige Bestimmung von Herstellungsterminen gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB - hat die Klägerin nicht bewiesen.
Abs. 46
Hinsichtlich einer kalendermäßigen Bestimmung läßt sich eine Festlegung auf die ursprüngliche Vereinbarung vom 06.02./12.03.1990 schon deswegen nicht stützen, weil die Parteien nachfolgend hiervon abweichende Absprachen getroffen und damit die zunächst getroffene Regelung aufgehoben haben. Zudem enthält diese Vereinbarung, worauf das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat, auch nur "ca. - Fertigstellungszeitpunkte", was für eine kalendermäßige Bestimmung nicht ausreicht.Abs. 47
Soweit sich die Klägerin auf die Vereinbarung vom 24./25.07. schriftlich bestätigt mit Schreiben vom 27.07.1990 (K 10) beruft und eine - allerdings nach hinten verschobene - kalendermäßige Fixierung der Herstellungstermine behauptet, trifft zwar zu, daß die Festlegung nach "KW" zur kalendermäßigen Bestimmung genügt (BGH WM 96, 1598), jedoch wurde auch dieser Termin - was die Klägerin einräumt - am 20.09.1990 (B 97, 16) einvernehmlich erneut zeitlich nach hinten verschoben. Daß sich die Parteien noch nach diesen Zeitpunkt auf kalendermäßig festgelegte Termine zur Herstellung der Leistungsteile geeinigt hätten, hat die Klägerin aber ebensowenig dargelegt, wie verzugsbegründende Mahnungen zur Leistungserbringung gegenüber der Beklagten.Abs. 48
Eine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin Ersatz für die Vertragsstrafe zu leisten, die die Klägerin an ihre Auftraggeberin, Firma "..." wegen Verzugs zahlen mußte, hat das Landgericht daher zu Recht verneint.Abs. 49
III.
Auch der Anspruch auf Zahlung von 56.318,81 DM besteht weder aus dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung der Beklagten, noch aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Die Voraussetzungen einer Verletzungshandlung durch eine nachteilige Beeinträchtigung einer der in § 823 Abs. 2 BGB genannten Rechte oder Rechtsgüter oder Erfüllung eines in einem Schutzgesetz normierten Tatbestandes sind nicht ersichtlich. Soweit das Vorbringen der Klägerin dahingehend zu verstehen ist, daß der Beklagten nach den Umständen ein nötigendes Verhalten vorzuwerfen sei, ist dem nicht zu folgen. Die Vereinbarung der Parteien vom 06.02.1990/12.03.1990, die die Entwicklung eines Gesamtsystems beinhaltet und ca. Preise und ca. Fertigstellungstermine ausweist, enthält hinsichtlich der jeweils von der Klägerin zu zahlenden Vergütungen keine Fälligkeitsregelung. Die gesondert ausgewiesenen den jeweiligen Leistungsfortschritt betreffende Beträge lassen bei interessengerechter Auslegung die Annahme zu, daß die Beklagte berechtigt sein sollte, einen Ausgleich je nach Fortschritt vor der endgültigen Herstellung des Werkes verlangen zu können. Die Berechtigung der Beklagten, Zwischenrechnungen stellen zu können, hat die Klägerin auch nicht in Abrede gestellt. Die Tatsache, daß die Klägerin 70.000,-- DM für die Erstellung des Prototyps/Vorserienmusters auch gezahlt hat, zeigt ein entsprechendes Verständnis der Parteien. Danach konnte die Beklagte berechtigt die Fortsetzung der Arbeiten jedenfalls dann verweigern, wenn Zwischenrechnungen mit denen sie abgeschlossene und von der Beklagten abgenommene Leistungsteile berechtigt fakturiert hatte, von der Klägerin nicht beglichen worden sind. Wie sich aus den Darlegungen unter IV. unten ergibt, hatte die Beklagte im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung offene Werklohnforderungen von über 300.000,-- DM. Angesichts dieser für berechtigt angesehenen Ansprüche und im Hinblick darauf, daß die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 21.08.1991 Mängel an dem bereits im Mai 1990 abgelieferten Serienmuster gerügt hatte, scheitert ein deliktischer Anspruch auch schon deswegen, weil der Beklagten jedenfalls kein Verschulden vorzuwerfen ist.
Abs. 50
IV.
Die Berufung der Klägerin ist auch insoweit nicht begründet, als sie sich gegen den der Beklagten vom Erstgericht zuerkannten Werklohn von insgesamt 82.684,24 DM wendet.
Abs. 51
a) Soweit die Klägerin den über 49.716,25 DM hinausgehenden Rechnungsbetrag gemäß Rechnung vom 30.10.1990 (B 16) mit der Begründung bestritten hat, die Anfertigung von 3 Prototypen sei wegen Nichteinhaltung des von der Beklagten verbindlich zugesagten Ablieferungstermins vom 15.08.1990 erforderlich geworden und hierdurch entstandene Mehrkosten der Beklagten anzulasten, wird dieses Vorbringen durch den Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 06.08.1990 (B 23) widerlegt, indem dem Festtermin 15.08.1990 ausdrücklich widersprochen wurde. Eine verzugsbegründende Mahnung hinsichtlich des Ablieferungstermins hat die Klägerin nicht vorgetragen, so daß eine Kostenüberbürdung auf die Beklagte aus Verzugsgesichtspunkten nicht in Betracht kommt. Hinsichtlich einer behaupteten Neuherstellung eines Exemplars wegen vorhandener Mängel ist von der Klägerin nichts konkret vorgetragen, wonach sich die Beklagte wegen eines entsprechenden berechtigten Beseitigungsverlangens der Klägerin zu einer kostenlosen Neuherstellung eines Prototyps bereit gefunden hätte.Abs. 52
b) Die Einwendungen der Klägerin gegen die mit Rechnung vom 28.06.1991 in Höhe von 38.304,-- DM (B 3) und 31.301,55 DM (B 8) verlangten Beträge greifen ebenfalls nicht.Abs. 53
Hinsichtlich dieser Rechnungen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.09.1993 (Bl. 134/141) ausdrücklich vorgetragen, diese Rechnungen seien "dem Inhalt nach in Ordnung", nur die Kosten seien unangemessen hoch. Dieses Vorbringen kann nur dahingehend verstanden werden, daß die Klägerin die Berechtigung einer Rechnungstellung anerkannt und sich lediglich gegen die Höhe der Kosten gewandt hat. Insoweit ist die nunmehr von der Klägerin vorgenommene Wertung, wonach mit diesen Rechnungen Leistungen fakturiert worden seien, die bereits in den Pauschalbetrag enthalten gewesen seien, nicht überzeugend. Diese Wertung ergibt sich zudem auch nicht schlüssig aus dem Inhalt der streitigen Rechnungen. Die Angemessenheit der Kosten wurde vom Sachverständigen bestätigt.Abs. 54
c) Der Beklagten steht auch der mit Rechnung vom 28.06.1991 (B 4) fakturierte Betrag in Höhe von 25.256,70 DM und der mit Rechnung vom 20.09.1991 (B 18) geltend gemachte Betrag in Höhe von 5.685,75 DM zu. Die Klägerin hat nicht bestritten, daß die in Rechnung gestellten Reparaturen durchgeführt worden sind (Schriftsatz vom 22.09.1993). Daß es sich insoweit um durchzuführende Mängelbeseitigungen gemäß § 632 ff. gehandelt hat, ist nicht konkret dargelegt; insbesondere fehlt jeder Hinweis auf eine rechtzeitige Rüge der behaupteten Mängel.Abs. 55
d) Die Beklagte hat Anspruch auf Zahlung der im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit bei der EMV-Messung bei angefallenen Kosten in Höhe von 7.880,18 DM. Auch insoweit gilt, daß die Beklagte die Unbegründetheit dieser Positionen mit einem Verzug der Beklagten begründet hat, den das Landgericht zu Recht mangels Darlegung der Verzugsvoraussetzungen verneint hat; soweit sie nunmehr vorträgt, der vom Erstgericht zuerkannte Betrag sei von der Pauschalsumme erfaßt, steht dem entgegen, daß unstreitig den in Rechnung gestellten Leistungen der Beklagten insoweit ein gesonderter Auftrag der Klägerin zugrundelag.Abs. 56
e) Schließlich steht der Beklagten auch der Betrag in Höhe von 50.290,63 DM zu. Insoweit hat die Klägerin geltend gemacht, diese Kosten seien wegen Verzugs der Beklagten mit der Herstellung von 6 Geräten angefallen und daher als im Verantwortungsbereich der Beklagten liegende Aufwendungen von dieser zu tragen. Auch insoweit fehlt jedoch jede Darlegung der Klägerin für das Vorliegen verzugsbegründender Mahnungen oder kalendermäßig bestimmter Herstellungszeitpunkte. Der Werklohnanspruch ist daher vom Erstgericht zu Recht als begründet angesehen worden.Abs. 57
V.
Die Anschlußberufung der Beklagten ist nicht begründet. Weitergehende Werklohnansprüche in Höhe von 47.153,82 DM stehen der Beklagten nicht zu:
Abs. 58
a) Der Anspruch der Beklagten auf Zahlung weiterer 5.700,-- DM (brutto) gemäß Rechnung vom 30.10.1990 (B 16) ist nicht begründet. Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, wonach die Überschreitung des Pauschalbetrages von 35.000,-- DM um 5.000,-- DM ohne entsprechende Anzeige gegenüber der Beklagten und deren ausdrücklicher Billigung auch bei der Angabe von ca. Preisen nicht gerechtfertigt ist. Soweit sich die Beklagte auf das Angebot vom 20.12.1990 (Anlage B 16/4 zum Schriftsatz vom 26.04.1996) beruft, ergibt sich hieraus, daß hinsichtlich des Prototyps und des Vorserienmusters ausdrücklich auf die Positionen 1/2 des Vertrages vom 06.02./12.03.1990 Bezug genommen ist. Hinzukommt, daß eine Annahme dieses Ergänzungsangebots, für die die Beklagte beweispflichtig ist, nicht bewiesen ist. Ein entsprechender Schluß läßt sich jedenfalls entgegen dem Vorbringen der Beklagten aus dem Inhalt des Schreibens vom 14.12.1990 (Anlage B 97, 23) nicht ziehen. Ebensowenig aus dem Schweigen der Klägerin zu dem Ergänzungsangebot.Abs. 59
b) Der vom Landgericht vorgenommene Abzug in Höhe von 5.747,-- DM vom Rechnungsbetrag der Rechnung vom 28.06.1991 (B 5) ist zutreffend. Insoweit hat das Landgericht einleuchtend den Standpunkt vertreten, daß die unter Position 2 fakturierte "Vorbereitung für Termine EMV-Messung, Einbau der Geräte, Kontrolle ..." vom Pauschalpreis erfaßt und nicht gesondert berechenbar waren. Soweit die Beklagte insoweit einen personellen Sonderaufwand wegen von der Klägerin zu verantwortender fehlender Koordination und mangelnder Vorbereitung externer Tests behauptet ist dieses Vorbringen unsubstantiiert. Zudem ergibt sich nichts dafür, daß der zusätzlichen Berechnung entsprechende Absprachen vorausgegangen oder die Berechnung von der Klägerin aufgrund entsprechender Vorhaltungen der Beklagten akzeptiert worden wäre.Abs. 60
c) Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz weiterhin geltend gemachten Rechnungsbeträge in Höhe von 24.957,45 DM (Anlage B 6) und 8.978,07 DM (B 7) sind ebenfalls von der Klägerin nicht geschuldet. Soweit sich die Klägerin auch insoweit auf das Ergänzungsangebot vom 20.12.1990 stützt (Anlage 96.4) ist bereits dargelegt, daß die Annahme des Zusatzangebots durch die Klägerin nicht bewiesen ist und davon ausgegangen werden kann, daß die Klägerin Zusatzkosten - abweichend von der Pauschalregelung im Vertrag - nur für Leistungen akzeptiert hat, die sie gesondert beauftragt hat. Insoweit fällt auf, daß die Beklagte selbst vorgetragen hat, daß zum überwiegenden Teil konkrete meist schriftliche Aufträge von der Klägerin erteilt worden seien, jedenfalls was indiziert, daß dann, wenn solche Aufträge nicht erfolgt sind, die Klägerin eine gesonderte Berechnung auch nicht akzeptieren wollte.Abs. 61
d) Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte weiteren Werklohn in Höhe von 3.150,-- DM gemäß Rechnung vom 28.06.1991 (B 7) verlangt; auch hier beruft sie sich auf das Ergänzungsangebot, das wie dargelegt, nicht die Grundlage dieser Berechnung sein kann.Abs. 62
e) Schließlich ist der Rechnungsbetrag in Höhe von 1.772,70 DM gemäß Rechnung vom 28.06.1991 nicht geschuldet. Den Beweis dafür, daß Mehrfachänderungen in der laufenden Entflechtung notwendig waren, hat die Beklagte nicht geführt. Die geltend gemachten und vom Landgericht zugesprochenen Verzugszinsen stehen der Beklagten hinsichtlich des zuerkannten Widerklagebetrags zu. Abs. 63
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92, 708 Nr. 10, 546 Abs. II.
JurPC Web-Dok.
178/1999, Abs. 64
[online seit: 25.10.99]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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