JurPC Web-Dok. 173/1999 - DOI 10.7328/jurpcb/19991411176

Henning Radtke *

Rechtsbehelfe gegen die "Durchsicht" (§ 110 StPO) von EDV-Anlagen durch Strafverfolgungsbehörden(1)

JurPC Web-Dok. 173/1999, Abs. 1 – 23


I. Einleitung

Die Strafprozeßordnung ist für den Übergang von der Industrie- zur Informationsgesellschaft kaum gerüstet. Die den Strafverfolgungsbehörden durch das Gesetz zur Verfügung gestellten Eingriffsgrundlagen zwecks Erhebung von Beweisen im Ermittlungsverfahren entstammen in der Mehrzahl dem letzten Jahrhundert; sie tragen - von punktuellen Reformen abgesehen - den tatsächlichen und rechtlichen Erfordernissen einer die elektronische Verarbeitung von Daten intensiv nutzenden Gesellschaft nicht ausreichend Rechnung.(2) Das zentrale Problem bei dem Zugriff von Strafverfolgungsbehörden auf im Strafverfahren beweiserhebliche elektronisch gespeicherte Daten besteht darin, daß die StPO in den einschlägigen Vorschriften (§§ 94 ff., 102 ff., 110 StPO) gegenständlich verkörperte Beweisobjekte ("Gegenstände"; "Papiere") zugrundelegt. Unkörperliche Informationen wie das (elektronisch gespeicherte) Datum erfaßt der Wortlaut der entsprechenden Vorschriften, außerhalb von wenigen besonderen Regelungen (z.B. § 98 a StPO), nicht. Dieses Regelungsdefizit der StPO bezüglich verfahrensrelevanter elektronisch gespeicherter Informationen schlägt sich auch bei der Frage nach den Rechtsbehelfen der von dem Zugriff auf solche Daten Betroffenen nieder. Von diesen Schwierigkeiten im Umgang mit neuen Informationstechnologien legt der hier zum Ausgang genommene Beschluß des Ermittlungsrichters des BGH beredtes Zeugnis ab.JurPC Web-Dok.
173/1999, Abs. 1

II. Tatsächliche Ausgangslage

Die Bundesanwaltschaft führte ein Ermittlungsverfahren gegen einen Beschuldigten wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung (§ 129 a Abs. 1 StGB). Im Zuge dieses Verfahrens erließ der Ermittlungsrichter eine Durchsuchungsanordnung (§ 98 Abs. 1 StPO) bezüglich einiger Räume, die u.a. durch einen von dem Beschuldigten "geleiteten" Verein genutzt wurden. Die Durchsuchung sollte schriftliche Unterlagen zu Tage fördern, die Aufschluß über die Arbeitsweise der terroristischen Vereinigung geben könnten. Während der Durchsuchung nahmen die Strafverfolgungsbehörden außer zahlreichen Disketten auch vier Personalcomputer nebst entsprechender Peripheriegeräte (Monitore, Tastaturen, "Maus" und Drucker) in vorläufige Verwahrung. Nach Einschätzung der Bundesanwaltschaft bedurften die genannten Objekte der Durchsicht iSv. § 110 StPO im Hinblick auf Daten, die von der ermittlungsrichterlichen Durchsuchungsanordnung umfaßt seien.Abs. 2
Gegen die Durchsuchung der Räume und die (vorläufige) Inverwahrnahme der Hardware wandte sich die Beschwerdeführerin. Sie stützte ihren Rechtsbehelf vor allem auf die Behauptung, die durchsuchten Räume seien nicht von dem Verein gemietet, dem der Beschuldigte vorstehe, sondern von einem Verlag, für den sie als Geschäftsführerin handele.Abs. 3
Für die nachfolgenden Überlegungen über gegen den Zugriff auf die elektronisch gespeicherten Daten und die Hardware zur Verfügung stehende Rechtsbehelfe wird die Beschwerde- bzw. die Antragsbefugnis der Rechtsbehelfsführerin unterstellt. Die in dem Beschluß des Ermittlungsrichters umfassend erörterten Fragen der Beschwerde- bzw. Antragsbefugnis stehen in keinem Zusammenhang mit den spezifischen Problemen strafprozessualer Zugriffe auf elektronisch gespeicherte Daten und bleiben daher hier unberücksichtigt. Von Interesse ist lediglich die Zulässigkeit der Durchsuchung der Räume einschließlich der EDV-Anlage und der Mitnahme der Hardware durch die Staatsanwaltschaft zum Zwecke der "Durchsicht" sowie die gegen diese Maßnahme gerichteten Rechtsbehelfe.Abs. 4

III. Durchsuchung von Räumlichkeiten und EDV-Anlagen

1. Durchsuchung von EDV-Anlagen

Die StPO regelt die Durchsuchung als Ermittlungseingriff zur Gewinnung von Beweisen in den §§ 102 ff.(3)Wesentlich ist dabei die Differenzierung zwischen Durchsuchungen beim Verdächtigen (§ 102 StPO), d.h. dem Beschuldigten eines Strafverfahrens, und bei anderen (notwendig) nicht verdächtigen Personen (§ 103 StPO). Erstgenannte sind unter leichteren Voraussetzungen zugelassen. Beide Formen der Durchsuchung beziehen sich jeweils auf denselben Katalog von Durchsuchungsobjekten: die Persondes Betroffenen (Verdächtige oder nicht Verdächtige), die von der jeweiligen Person faktisch genutzten Räume und Wohnungensowie in seinem Besitz oder Gewahrsam stehenden Sachen.(4) Mit der Durchsuchung wird in den Fällen der Ermittlungsdurchsuchung jeweils das Auffinden für das Strafverfahren (potentiell) beweiserheblicher Beweismittel bezweckt.Abs. 5
Auf dieser - knapp skizzierten - gesetzlichen Grundlage sind auch Durchsuchungen von EDV-Anlagen gestattet, wenn das Vorhandensein von beweiserheblichen Daten auf den internen Speichermedien der Anlage zu vermuten ist.(5) Bei EDV-Anlagen handelt es sich um Sachen im Sinne von § 102 StPO. Die Schwierigkeiten einer Durchsuchung von EDV-Anlagen liegen damit nicht bei dem Ob der Zulässigkeit der Maßnahme, sondern darin, welche einzelnen Zugriffsmöglichkeiten den Strafverfolgungsbehörden auf der Grundlage von §§ 102, 103 StPO gestattet sind. Da die Durchsuchung dem Auffinden von Beweismitteln (iSv. § 94 StPO) dient, umfaßt der Eingriff notwendigerweise das Recht, die betroffene EDV-Anlage zu betreiben, um im Zuge des Betriebs beweisrelevante Dateien bzw. einzelne Daten aufzuspüren.(6)Allerdings enden die auf die Durchsuchung gestützten Befugnisse, die EDV-Anlage in Gebrauch zu nehmen und zu nutzen, mit dem Erreichen des Durchsuchungszwecks. Wurden beweiserhebliche Dateien oder Daten auf Speichermedien identifiziert, kann etwa das Erstellen von Kopien der entsprechenden Dateien mittels der EDV-Anlage des Betroffenen nicht mehr auf die §§ 102 ff. StPO gestützt werden. Als Grundlage für die weitere Nutzung der Anlage, mit dem Ziel die aufgefunden Beweise in verfahrensverwertbarer Form (etwa als Augenscheinobjekte) zu sichern, kommt nur das Recht zur Sicherstellung oder Beschlagnahme (§§ 94 ff. StPO) in Betracht.(7)Abs. 6
Gerade bei der angedeuteten Abgrenzung der aus der Durchsuchung einerseits und Sicherstellung andererseits erwachsenden Kompetenzen der Strafverfolgungsbehörden zeigen sich anhand des zugrundelegten Sachverhaltes die Regelungsdefizite der StPO bezüglich der Ermittlungseingriffe bei elektronisch gespeicherten Daten. Im Rahmen der Durchsuchung der von dem Beschuldigten genutzten Räume hatte die Bundesanwaltschaft die dort vorgefundenen Computer nebst der Peripheriegeräte vorläufig in amtliche Verwahrung nehmen und beim Bundeskriminalamt asservieren lassen. Ob die Mitnahme der Geräte und deren spätere Inbetriebnahme - offenbar im Bundeskriminalamt - auf die Befugnis zur Durchsuchung (§§ 102, 103 StPO) einschließlich der zur Durchsicht (§ 110 StPO) gestützt werden kann, oder auf der Grundlage einer Beschlagnahme (§§ 94, 98 StPO) erfolgt, läßt sich nicht ohne weiteres beantworten. Der Ermittlungsrichter des BGH hat sich im Ergebnis bezüglich der Mitnahme der Geräte für eine auf die "Durchsicht" (§ 110 StPO) gestützte Lösung entschieden, auf die sub. IV. noch näher einzugehen sein wird.Abs. 7

2. Anordnungsbefugnis und Rechtsbehelfe

Die dem Inhaber einer EDV-Anlage gegen eine Durchsuchung zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe richten sich danach, wer die Durchsuchung angeordnet hat. Die Kompetenz zur Anordnung von Durchsuchungen - gleich ob beim Verdächtigen oder anderen - liegt originär bei dem zuständigen Ermittlungsrichter (§ 105 Abs. 1 StPO). Besteht allerdings Gefahr im Verzuge, d.h. würde bei Einschaltung des Richters durch damit verbundenen Zeitverlust der Erfolg der Ermittlungshandlung wahrscheinlich gefährdet, dürfen auch die Staatsanwaltschaft und (grundsätzlich) ihre Hilfsbeamten (§ 152 GVG) eine Durchsuchung anordnen.Abs. 8
Hat der Richter (in Beschlußform) eine Durchsuchungsanordnung erlassen, steht dem Betroffenen dagegen die allgemeine strafprozessuale Beschwerde gemäß § 304 StPO zur Verfügung. Hilft der judex a quo der Beschwerde - wie im zugrundegelegten Fall - nicht ab, legt er diese dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vor; § 306 Abs. 2 StPO. Das Rechtsschutzbedürfnis für die gegen eine Durchsuchung gerichtete Beschwerde besteht bis zum Abschluß der Durchsuchung.(8) Als Bestandteil der Durchsuchung gilt auch die Durchsicht von "Papieren" iSv. § 110 StPO. Erst mit dem Ende der Durchsicht ist daher die Durchsuchung insgesamt beendet. Bezüglich der Durchsuchung von EDV-Anlagen auf beweisrelevante Daten bedeutet diese Bestimmung des Endzeitpunkts der Durchsuchung, daß typischerweise über einen langen Zeitraum das Rechtschutzbedürfnis besteht. Erfahrungsgemäß beansprucht die Sichtung der internen (oder externen) Speichermedien auf beweiserhebliche Daten längere Zeit.Abs. 9
Darüber hinaus hebt aufgrund der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht zum (bestehenden) Rechtsschutzbedürfnis trotz sog. prozessualer Überholung, also dem Abschluß der grundrechtsrelevanten Ermittlungsmaßnahme vor Entscheidung über das dagegen gerichtete Rechtsmittel, selbst die Beendigung einer strafprozessualen Durchsuchung das Rechtschutzbefürfnis des Betroffenen nicht stets auf.(9) Das gilt jedenfalls dann, wenn es sich bei der Ermittlungshandlung um einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff handelt und dieser regelmäßig in so kurzer Zeit erledigt ist, daß der davon Betroffene während der Dauer des Eingriffs eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit nicht herbeiführen kann.(10) Da die Sichtung der Daten der vorläufig in Verwahrung genommenen Computer zum Zeitpunkt der Nichtabhilfeentscheidung des Ermittlungsrichters des BGH noch andauerte, war die Beschwerde allerdings unabhängig von der verfassungsrechtlich gebotenen Erweiterung des Rechtsschutzbedürfnisses zulässig.Abs. 10
Die Beschwerde richtet sich jedoch allein gegen den Durchsuchungsbeschluß, d.h. die richterliche Anordnung der Durchsuchung. Im Fall der Nichtabhilfe prüft das Beschwerdegericht, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der Durchsuchung vorgelegen haben. Dagegen wird im Rahmen der gegen die Durchsuchungsanordnung gerichteten Beschwerde nicht über die Rechtmäßigkeit der Mitnahme der EDV-Anlage bzw. Teilen von dieser entschieden. Die Beschwerde erstreckt sich allein auf die richterliche Anordnung der Durchsuchung und der Festlegung ihrer Modalitäten im Durchsuchungsbeschluß.(11)Auf welchem Wege die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Inverwahrnahme gerichtlich überprüft werden kann, hängt davon ab, auf welche Rechtsgrundlage diese Maßnahme der Staatsanwaltschaft gestützt werden kann; dazu unten IV.Abs. 11
Ordnet unter den Voraussetzungen der Gefahr im Verzuge (§ 105 Abs. 1 S. 1 StPO) die Staatsanwaltschaft oder einer ihrer Hilfsbeamten die Durchsuchung an, steht dem von der Durchsuchung Betroffenen in entsprechender Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO(12)der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die Anordnungsentscheidung zu.(13) Abweichend von seiner früheren Rechtsprechung geht der BGH mit der ganz überwiegenden Ansicht in der Literatur davon aus, daß im Rahmen des Rechtsbehelfs aus § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nicht ausschließlich die Rechtmäßigkeit der (nichtrichterlichen) Durchsuchungsanordnung gerichtlich überprüft wird, sondern auch die Art und Weise des Vollzugs der Durchsuchung mögliches Rechtsschutzziel des Betroffenen ist.(14) D.h. bezogen auf die Durchsuchung von EDV-Anlagen kann bei nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnungen innerhalb eines einheitlichen Rechtsbehelfs z.B. auch gerügt werden, daß entgegen dem zulässigen Umfang der aus der Durchsuchung resultierenden Befugnisse der Computer des Betroffenen für die Herstellung von Kopien der als beweiserheblich bewerteten Dateien verwendet worden ist.(15)Abs. 12
In dem dem Beschluß des Ermittlungsrichters des BGH zugrundeliegenden Sachverhalt verfolgte die (angeblich) Betroffene zwei unterschiedliche Rechtsschutzziele. Einerseits focht sie die Rechtmäßigkeit der Durchsuchungsanordnung des Ermittlungsrichters an; insoweit war die Beschwerde (§ 304 StPO) der zutreffende Rechtsbehelf. Andererseits beanstandete sie die Mitnahme der vier Computer nebst Peripheriegeräten sowie deren bevorstehende Durchsicht und verlangte deren Rückgabe. Dieses Rechtsschutzziel war nicht mit der Beschwerde zu erreichen, weil die Mitnahme und bevorstehende Durchsicht weder auf der richterlichen Durchsuchungsanordnung unmittelbar beruhte, noch dieser eine richterliche Beschlagnahmeanordnung (§ 98 Abs. 1 S. 1 StPO) zugrundelag. Der Ermittlungsrichter des BGH bewertete dieses zweite Begehren insoweit als Antrag auf gerichtliche Entscheidung analog § 98 Abs. 2 S. 2 StPO. Allerdings hielt er den Antrag für unbegründet(16) und gestattete der Staatsanwaltschaft ausdrücklich die Durchsicht der gespeicherten Daten unter Einsatz der Computer einschließlich der Peripheriegeräte. Die Einordnung dieses zweiten Begehrens der Rechtsbehelfsführerin durch den Ermittlungsrichter und seine Entscheidung über den Rechtsbehelf begründen das Interesse an seinem Beschluß aus der Perspektive des Computerrechts. Abs. 13

IV. Mitnahme von Hardware zur "Durchsicht" iSv. § 110 StPO

1. Die Entscheidung des Ermitlungsrichters des BGH

Der Beschluß des Ermittlungsrichters des BGH konkretisiert die bisherige Rechtsprechung über die Erlangung elektronisch gespeicherter Daten im Strafverfahren, indem einzelne Phasen des Zugriffs der Ermittlungsbehörden sehr deutlich verschiedenen strafprozessualen Eingriffsermächtigungen zugeordnet werden. Die in der Durchsuchung der Räumlichkeiten, in denen EDV-Anlagen aufgestellt sind, bestehende erste Phase stützt sich auf die Befugnis zur Durchsuchung aus §§ 102, 103 StPO. Zu dieser Phase gehört in Bezug auf elektronisch gespeicherte Daten auch eine Grobsichtung der auf den Speichermedien vorhandenen Dateien im Hinblick auf ihre potentielle Beweiserheblichkeit für das Verfahren. Wie weit die Befugnis zur Grobsichtung reicht und wann sie in eine der Staatsanwaltschaft vorbehaltene "Durchsicht" iSv. § 110 StPO übergeht, ist in den Einzelheiten noch nicht geklärt.(17)Jedenfalls gehört eine Auswertung des Inhalts von Dateien zu dem gesicherten Bereich der "Durchsicht".Abs. 14
Die zweite Phase, der im Hinblick auf die spezifischen computerrechtlichen Fragestellungen bisher wenig Beachtung geschenkt worden ist, besteht in der Sichtung der Inhalte der Speichermedien auf das Vorhandensein potentiell beweiserheblicher Daten bzw. Dateien. Diese zweite Phase bildet den Schwerpunkt der Ausführungen des Ermittlungsrichters des BGH über die Bedeutung des § 110 StPO bei dem Zugriff auf elektronisch gespeicherte Daten. Zum einen wird in dem Beschluß hervorgehoben, daß der in § 110 StPO verwendete Begriff "Papiere" sich nicht auf Papiere im eigentlichen Wortsinne beschränke, sondern auch "lesbare Aufzeichnungen von Daten aus der Software von EDV-Anlagen" erfasse.(18) Zum anderen stützt der Ermittlungsrichter die Mitnahme der betroffenen Computer nebst Peripheriegeräten ausdrücklich auf das Recht zur Durchsicht aus § 110 StPO und grenzt diese sowohl gegenüber der Durchsuchung als auch gegenüber der Beschlagnahme bzw. Sicherstellung von Daten(trägern) ab. Er sieht in der auf § 110 StPO gestützten Mitnahme der EDV-Anlage eine die Beschlagnahme lediglich vorbereitende Maßnahme, die eine eigenständige von Beschlagnahme und Durchsuchung losgelöste Beschwer der Betroffenen begründe. Gegen diese Maßnahme sei analog § 98 Abs. 2 S. 2 StPO der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässig.Abs. 15
Die dritte, hier nicht interessierende Phase besteht in der Beschlagnahme oder Sicherstellung potentiell beweiserheblicher Hard- vor allem aber Software. Hinsichtlich der Sicherung verfahrensrelevanter Daten kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht. Einersseits können die entsprechenden Speichermedien gegenständlich in Verwahrung genommen werden, andererseits geht es vor allem um die Gewinnung lesbarer Reproduktionen der beweiserheblichen Daten. Auf Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden.(19)Abs. 16

2. Die Bedeutung des § 110 StPO bei dem Zugriff auf elektronisch gespeicherte Daten

Die Ausführungen des Ermittlungsrichters des BGH über die hier sog. zweite Phase des strafprozessualen Zugriffs auf elektronisch gespeicherte Daten fordern in mehrfacher Hinsicht kritische Bemerkungen heraus:Abs. 17
a) Der Beschluß erweckt den Eindruck, § 110 StPO stelle zumindest partiell eine gesetzliche Ermächtigung der Strafverfogungsbehörden dar, Gegenstände des Betroffenen zum Zwecke der Suche nach potentiell beweiserheblichen Informationen vorläufig in amtliche Verwahrung zu überführen.(20)Eine derartige Ermächtigungsgrundlage enthält § 110 StPO jedoch nicht. Vielmehr handelt es sich bei § 110 StPO um eine die aus der Durchsuchung folgenden Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden einschränkende Schutzvorschrift zugunsten des Betroffenen.(21)§§ 102, 103 StPO gewähren Staatsanwaltschaft und Polizei das Recht, in den im Gesetz aufgezählten Objekten gezielt potentielle Beweismittel aufzuspüren. Dieses Recht zur Suche wird durch § 110 StPO insoweit eingeschränkt, als bei aufgefundenen "Papieren" deren inhaltliche Auswertung aus Gründen des Freiheits- und Geheimnisschutzes des Betroffenen personenbezogenen allein durch die Staatsanwaltschaft zulässig ist.(22) Wegen und nur wegen dieser den Schutz der Spähre des Betroffenen intendierenden Zielrichtung des § 110 StPO kann sein Anwendungsbereich ohne Verfassungsverstoß über den unmißverständlichen Wortlaut "Papiere" hinaus auf andere Durchsuchungsobjekte wie etwa den Datenbestand von EDV-Anlagen ausgedehnt werden. Als gesetzliche Grundlage zum Eingriff in Rechte wie Besitz oder Gewahrsam des Betroffenen könnte § 110 StPO dagegen eine zeitweilige amtliche Inverwahrnahme von EDV-Anlagen nicht legitimieren. Der auf "Papiere" beschränkte Wortlaut wäre einer zuungunsten des Rechtsinhabers wirkenden ausdehnenden Interpretation nicht zugänglich.Abs. 18
Dennoch sind Strafverfolgungsbehörden im Rahmen einer Durchsuchung berechtigt, EDV-Anlagen aus dem Gewahrsam des bisher Berechtigten zu entfernen und zur Auswertung des Inhalts der auf den Speichermedien abgelegten Daten auch ohne Beschlagnahmeanordnung oder Sicherstellung in vorläufigen amtlichen Gewahrsam zu überführen. Die Rechtsgrundlage dafür findet sich jedoch nicht in § 110 StPO, sondern in dem Recht zur Durchsuchung (§§ 102, 103 StPO) selbst.(23)Der in den §§ 102, 103 StPO verwendete Begriff der Durchsuchung erfaßt den gesamten Vorgang der gezielten Suche nach eventuell beweisrelevanten Objekten bis zu der abschließenden Beurteilung, ob den Objekten die für deren Sicherstellung oder Beschlagnahme notwendige potentielle Beweisbedeutung ("für die Untersuchung als Beweismittel von Bedeutung sein können")(24) zukommt. Dieser die Bewertung einschließende "Prozeß" der Durchsuchung umfaßt auch die Gestattung, die Durchsuchungsobjekte an einen anderen als den bisherigen Aufenthaltsort zu verbringen. Das ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang der §§ 102, 103 und § 110 StPO. Für die Durchsicht von "Papieren" im eigentlichen Wortsinn sieht nämlich § 110 Abs. 2 StPO vor, daß Papiere, deren Durchsicht durch andere Beamte als solche der Staatsanwaltschaft der Inhaber der Papiere nicht gestattet, in einem versiegelten Umschlag der Staatsanwaltschaft zur inhaltlichen Auswertung zu übergeben sind. Nach der Konzeption der §§ 102, 103, 110 StPO ist das Recht zur Auswertung auch außerhalb des Auffindungsortes damit integraler Bestandteil des Rechts zur Durchsuchung. Insoweit erweist sich die zu den Rechtsbehelfen gegen Durchsuchungen allgemein vertretene Ansicht als zutreffend, daß ein darauf bezogenes Rechtsschutzbedürfnis erst mit dem Abschluß der Durchsicht, der zugleich den Abschluß der Durchsuchung insgesamt markiert, wegfällt.(25)Abs. 19
b) Da somit nicht § 110 StPO, sondern §§ 102, 103 StPO die Rechtsgrundlage einer vorläufigen amtlichen Verwahrung von EDV-Anlagen oder Teilen davon zum Zwecke der Auswertung der Daten bildet, kann auch der Einordnung des zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfs durch den Ermittlungsrichter nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Entgegen dessen Auffassung steht gegen die vorläufige amtliche Verwahrung von Durchsuchungsobjekten zur Durchführung der Durchsicht kein "gesonderter Rechtsbehelf" zur Verfügung. Die Auswertung von EDV-Anlagen auf relevante Daten hat sich als Teil der Durchsuchung iSv. §§ 102, 103 StPO erwiesen. Die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, diese Auswertung nicht am bisherigen Aufstellungsort der Anlage vorzunehmen, sondern im Rahmen amtlicher Verwahrung stellt sich damit als eine die Art und Weise der Durchsuchung betreffende Entscheidung dar.(26)Der gegen die Art und Weise der Durchsuchung statthafte Rechtsbehelf ist nach wie vor streitig. Nachdem der BGH bis vor kurzem den Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG für einschlägig gehalten hatte, hat sich das Gericht mit dem Beschluß vom 7.12.1998 mittlerweile der überwiegenden Auffassung im Schrifttum angeschlossen und sich für eine analoge Anwendung(27) von § 98 Abs. 2 S. 2 StPO ausgesprochen.(28) Die zugrundegelegte Entscheidung des Ermittlungsrichters des BGH erweist sich daher lediglich im Ergebnis als richtig. Die für die Statthaftigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung (§ 98 Abs.2 S. 2 StPO) genannten Gründe überzeugen dagegen nicht.Abs. 20
c) Ein letzter Aspekt des Ermittlungsricherbeschlusses ist hinsichtlich des Zugriffs auf elektronisch gespeicherte Daten noch von erheblicher Bedeutung. Die Entscheidung ergreift implizit Partei für ein weites Verständnis der potentiellen Beweiserheblichkeit von Gegenständen iSv. § 94 StPO, das erhebliche Relevanz für den zulässigen Umfang der Benutzung von fremden EDV-Anlagen durch Strafverfolgungsbehörden aufweist. § 94 StPO gestattet die Sicherstellung bzw. Beschlagnahme von Gegenständen mit potentieller Beweisbedeutung für das jeweilige Strafverfahren. Dem Auffinden solcher Gegenstände mit potentieller Beweisbedeutung dient die Durchsuchung gemäß §§ 102, 103 StPO. In Bezug auf EDV-Anlagen kommt unmittelbare Beweisbedeutung aber lediglich den auf den Speichermedien verkörperten Daten zu. Da die Gewinnung dieser Daten nicht ohne die jeweiligen Speichermedien möglich und der Zugang zu den Daten häufig ohne die Gefahr des Datenverlustes nicht ohne die Zentraleinheit (CPU) des Computers gewährleistet ist, bildet grundsätzlich auch die jeweilige Zentraleinheit des Computers selbst einen Gegenstand von potentieller Beweisbedeutung.(29)Abs. 21
Anderes kann jedoch für andere Hardwarebestandteile einer EDV-Anlage gelten. Insbesondere für Peripheriegeräte wie Monitore, Drucker, Tastaturen und die "Maus" erscheint zweifelhaft, ob diese Gegenstände "Beweismittel" iSv. § 94 StPO sein können. Als "Beweismittel" werden im Recht der Beschlagnahme sämtliche beweglichen oder unbeweglichen Sachen verstanden, die unmittelbar oder mittelbarfür die Tat oder die Umstände ihrer Begehung Beweis erbringen können.(30) Durch die Einbeziehung von Gegenständen mit mittelbarer Beweisbedeutung. d.h. solchen, die Rückschlüsse auf Umstände von unmittelbarer Beweisbedeutung zulassen, liegt der StPO im Verständnis der überwiegenden Auffassung ein sehr weit gefaßter Beweismittelbegriff zugrunde. Selbst auf der Grundlage dieses weiten Begriffsverständnisses erweist sich aber eine Beschlagnahme von Peripheriegeräten möglicherweise beweisrelevante Daten speichernder EDV-Anlagen als nicht zulässig. Den Peripheriegeräten fehlt grundsätzlich(31) die Eigenschaft auch nur mittelbar Beweismittel zu sein. Zwar kommen bloße Hilfsmittel des Beweises dann als mittelbare Beweismittel in Betracht, wenn sie der Darlegung der Wahrheit oder Unwahrheit des in Frage stehenden Urteils in irgendeiner Weise dienlich sein können.(32) Selbst diese dienende Funktion läßt sich aber den Peripheriegeräten von EDV-Anlagen typischerweise nicht zusprechen. In der Literatur ist zu Recht auf den hohen Grad der Standardisierung der Hardwarekomponenten hingewiesen worden, die es ermöglichen, eigene Peripheriegräte der Strafverfolgungsbehörden einzusetzen, um den Datenbestand und -inhalt auf den internen Speichermedien einer Computeranlage zu sichten. D.h. um das Ziel einer Durchsuchung zu erreichen, beschlagnahmefähige Gegenständen von potentieller Beweisbedeutung iSv. § 94 StPO aufzuspüren, bedarf es der Standard-Peripheriegeräte der betroffenen EDV-Anlage regelmäßig nicht. Sie kommen daher als Beweismittel (§ 94 StPO) grundsätzlich nicht in Betracht.(33)Abs. 22
Folgt man diesem Verständnis des Begriffs des "Beweismittels" im Sinne des Rechts der Beschlagnahme (§§ 94 ff. StPO), ergibt sich daraus für die Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden bei der Durchsuchung von EDV-Anlagen als Konsequenz: eine vorläufige amtliche Verwahrung von Peripheriegeräten ist zum Zweck der Durchsicht der Datenbestände der Speichermedien der Anlage im Grundsatz nicht zulässig. Die Durchsicht als Teil der Durchsuchung kann ohne Beeinträchtigung des Untersuchungszwecks mit eigenen Peripheriegeräten der Strafverfolgungsbehörden erfolgen. Der einer Beschlagnahme in der Intensität nahekommende Eingriff in das Besitzrecht des Betroffenen durch Mitnahme der Geräte zur Durchsicht der Daten kann sich nicht auf eine gesetzliche Eingriffsgrundlage stützen. Durchsuchung und Durchsicht beziehen sich auf solche Gegenstände, die als Objekte von Beschlagnahme und Sicherstellung nach § 94 StPO in Betracht kommen. Dazu gehören die Peripheriegeräte aus den vorgenannten Gründen im Regelfall nicht. Der Ermittlungsrichter des BGH hätte daher die Mitnahme der Peripheriegeräte und deren auswärtige Benutzung zum Zwecke der Auswertung der Daten nicht gestatten dürfen. Die Befugnis zur Benutzung der gesamten EDV-Anlage an ihrem bisherigen Aufstellungsort reicht nur soweit, wie sie notwendig ist, um eine Sichtung auf das Vorhandensein potentiell beweisrelevanter Datenbestände durchführen zu können.
JurPC Web-Dok.
173/1999, Abs. 23

Fußnoten:

(1) Zugleich Besprechung des Beschlusses des Ermittlungsrichter des BGH vom 14.12.1998, 2 BJs 82/98-3 [= JurPC Web-Dok. 146/1999, Red.]

(2) Zur Reformbedürftigkeit der strafprozessualen Eingriffsgrundlagen bei dem Zugriff auf elektronisch gespeicherte Daten siehe umfassend Bär, Der Zugriff auf Computerdaten im Strafverfahren, 1992, S. 455 ff.; Lemcke, Die Sicherstellung gem. § 94 StPO und deren Förderung durch die Inpflichtnahme Dritter als Mittel des Zugriffs auf elektronisch gespeicherte Daten, 1995, S. 283 ff.

(3) Die "Ergreifungsdurchsuchung" mit dem Zweck, den einer Straftat Beschuldigten festzunehmen, wird ebenfalls in §§ 102 ff. StPO normiert, ist aber hier nicht von Interesse.

(4) Die in § 102 StPO verwendete Formulierung "ihm gehörend" wird allgemein dahingehend ausgelegt, daß nicht die Eigentumslage, sondern die Gewahrsamslage angesprochen ist; siehe nur Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl. 1999, § 102 Rdn. 10.

(5) Ausführlich Bär, (Fn. 2), S. 183 ff. ; ders.; CR 1995, S. 158, vor allem S.159-164; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 102 Rdn. 10 a.

(6) Insoweit inzwischen allg. Ansicht; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 102 Rdn. 10 a; Bär, CR 1995, S. 158, 159-164; Rogall, ZStW 110 (1998), S. 745, 751.

(7) So zutreffend Bär, (Fn. 2), S. 195 f.; ders., CR 1995, S. 158, 164; zustimmend Rogall, ZStW 110 (1998), S. 745, 751.

(8) Näher BGH, NJW 1995, S. 3397 = CR 1996, S. 35 ff. m.Anm. Bär; LG Frankfurt a.M., NStZ 1997, S. 564; LG Koblenz, WM 1998, S. 2290, 2291 f.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 105 Rdn. 15.

(9) BVerfGE 96, 27 ff. m. Bespr. Roxin, StV 1997, S. 654 ff.; siehe auch demnächst Radtke, in JR 1999.

(10) BVerfGE 96, 27, 40; knapp einführend in die Problematik Schlüchter, Strafprozeßrecht, 3. Aufl., 1999, S. 131 f.; Beulke, Strafprozeßrecht, 3. Aufl., 1998, Rdn. 328; Hellmann, Strafprozeßrecht, 1998, § 3 Rdn. 103 ff., § 4 Rdn. 19 ff.; Volk, Strafprozeßrecht, 1999, § 10 Rdn. 75-80.

(11) Zu den Anforderungen an den Inhalt einer gerichtlichen Durchsuchungsanordnung siehe BVerfGE 96, 44, 51 f..

(12) Analoge Anwendung, weil der Rechtsbehelf aus § 98 Abs. 2 S. 2 StPO unmittelbar allein für Beschlagnahmeanordnungendurch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten gilt.

(13) Insoweit allg Ansicht; siehe nur BGHSt26, 206, 209; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 105 Rdn. 16.

(14) BGH, NJW 1999, S. 730 mit Bespr. Bachmann, NJW 1999, S. 2414 ff.; zur dogmatischen Herleitung dieser im Ergebnis zutreffenden Sicht Fezer, NStZ 1999, S. 151 f., sowie demnächst Radtke, JR 1999.

(15) Zu den rechtlichen Grenzen der auf §§ 102, 103 StPO gestützten Durchsuchung von EDV-Anlagen siehe oben Text bei Fn. 6.

(16) In der konkreten Entscheidung fehlte aus hier nicht interessierenden Gründen nach Ansicht des Ermittlungsrichters bereits die Antragsbefugnis der Betroffenen, so daß die Ausführungen zur (Un)Begründetheit des Antrages auf gerichtliche Entscheidung hilfsweise erfolgten.

(17) Dazu ausführlich Bär, (Fn. 2), S. 228-230; ders., CR 1995, S. 227, 231 f.; weitergehend Rogall, ZStW 110 (1998), S. 745, 754, der Polizeibeamten jedenfalls die Überprüfung des Autors einer Textdatei und des letzten Speicherdatums gestatten will.

(18) So auch bereits BGH, NJW 1995, S. 3307 f. = CR 1996, S. 35, 36 m. Anm. Bär; ohne Beschränkung auf "lesbare" Aufzeichnungen von Daten BGH, StV 1988, S.90, 91.

(19) Siehe Bär, (Fn. 2) S. 266 ff.; ders.; CR 1996, S. 744 ff; krit. dazu teilw. Rogall, ZStW 110 (1998), S. 745, 756 f.; zur Problematik auch Lemcke, (Fn. 2), S. 51 ff.; vor allem S. 96 ff.

(20) Wörtlich heißt es in dem Beschluß: "...ist der ... Ausspruch geboten, daß die Durchsicht der Daten auf den vorläufig sichergestellten Datenträgern unter Benutzung der gleichfalls in amtlichem Gewahrsam befindlichen Peripheriegeräte nach § 110 StPO gestattet ist." "Da aber die vorläufige amtliche Verwahrung der Sachen zur Durchführung der Durchsicht gemäß § 110 StPO auch außerhalb der durchsuchten Räume bereits den Gewahrsam des Betroffenen aufhebt. liegt eine der Beschlagnahme vergleichbare Beschwer vor, die von derjenigen aufgrund der Durchsuchung zu unterscheiden ist." LG Koblenz, WM 1998, S. 2290, 2292 sieht in §§ 94, 98, 110 StPO die Rechtsgrundlage für eine vorläufige Sicherstellung; dazu unten Fn. 23.

(21) Ausführlich zum Verständnis des § 110 StPO als Schutzvorschrift AK-StPO-Amelung, 1992, § 110 Rdn. 1-6, der allerdings zutreffend auf den zunehmenden Verlust der Schutzwirkung hinweist; Welp, JZ 1972, S. 423, 424 f.; Bär, (Fn. 2), S. 226 f.

(22) Über die Rechtmäßigkeit der Zuziehung von Sachverständigen - im EDV-Bereich von nicht unwesentlicher praktischer Bedeutung - siehe etwa KK-StPO-Nack, 4. Aufl. 1999, § 110 Rdn. 4 m.w.N.

(23) A.A. LG Koblenz, WM 1998, S. 2290, 2292, das eine "vorläufige Sicherstellung" auf §§ 94, 98, 110 StPO stützen will. Dem steht entgegen, daß die Mitnahme zum Zwecke der Durchsicht gerade erst der Prüfung der Notwendigkeit einer Sicherstellung/Beschlagnahme und des Vorliegens ihrer Voraussetzungen dient.

(24) Zur "potentiellen Beweisbedeutung" G. Schäfer, in:.LR, StPO, 24. Aufl., 1988, § 94 Rdn. 20; AK-StPO-Amelung, § 94 Rdn. 6.

(25) Oben Fn. 8/9.

(26) So im Ergebnis auch KK-StPO-Nack, § 110 Rdn. 8; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 110 Rdn. 6. Entgegen der von BGH, NJW 1999, S. 730 f. geäußerten Auffassung lassen sich daher auch bei Durchsuchungen im EDV-Bereich die Anordnung der Durchsuchung und die Modalitäten deren Durchführung voneinander trennen.

(27) Bei Angriffen gegen die Art und Weise der Durchführung einer Beschlagnahme ist § 98 Abs. 2 S. 2 StPO aber direkt anwendbar; richtig Fezer, NStZ 1999, S. 151, 152.

(28) BGH, NJW 1999, S. 730 f. mit Anm. von Fezer; NStZ 1999, S. 151 f.; Bachmann, NJW 1999, S. 2412 ff.; sowie demnächst Radtke, JR 1999.

(29) Insoweit allg. Auffassung; KK-StPO-Nack, § 94 Rdn. 4; Rogall, ZStW 110 (1998), S. 745, 756; umfassend Bär, (Fn. 2), S. 255 ff.; Leicht, iur 1986, S. 346, 348 f.

(30) Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 94 Rdn. 5; vgl. auch G. Schäfer, in: LR, § 94 Rdn. 6, 20.

(31) Zu denkbaren Ausnahmen aufgrund spezifischer Hardware-Konfigurationen etc. Bär, (Fn. 2, S. 260 f. und ders., CR 1996, S. 675, 682 f.

(32) Lemcke, (Fn. 2), S. 46.

(33) Bär, (Fn.2), S. 261 f.; Leicht, iur 1986, S. 346, 349; im Ergebnis kaum abweichend Lemcke, (Fn. 2) S.47, der aus Gründen der Unverhältnismäßigkeit eine Beschlagnahme/Sicherstellung von Peripheriegeräten jedenfalls dann ausschließen will, wenn die Strafverfolgungsbehörden über die erforderlichen Hilfsmittel zur Lesbarmachung (möglicherweise) beweiserheblicher Datenträger verfügen oder sich diese ohne Gefährdung des Untersuchungszwecke verschaffen können.


* Dr. Henning Radtke ist Professor für Strafrecht, Strafprozeßrecht, Strafvollzug und Kriminologie an der Universität des Saarlandes.
[online seit: 12.11.99]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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