JurPC Web-Dok. 39/1999 - DOI 10.7328/jurpcb/199914340

Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs, Beschluß vom 07.09.98 (2 BJs 105/97-8)

Überwachung eines Mobiltelefons

JurPC Web-Dok. 39/1999, Abs. 1 – 22


Tenor

Auf die Gegenvorstellung der Mannesmann Mobilfunk GmbH und auf Antrag der Bundesanwaltschaft wird der Beschluß vom 2. Juli 1998 - 2 BGs 170/98 - aufgehoben, soweit die Verwendung einer Zählervergleichseinrichtung für das D 2-Mobiltelefon mit der Individualkennung ... gestattet wurde.
Die weitergehende Gegenvorstellung wird zurückgewiesen.

I.

Durch den beanstandeten Beschluß vom 2. Juli 1998 wurde die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation und die Übermittlung der dabei aufgezeichneten Verbindungsdaten unter gleichzeitiger Verwendung einer Zählervergleichseinrichtung für das D 2-Mobiltelefon mit der genannten Individualkennung, dessen letztbekannter Inhaber der Betroffene ... war und das mit der letztbekannten Mobilfunkkartennummer ... betrieben worden war, für die Dauer von drei Monaten ab dem Tag der Schaltung angeordnet. Ferner wurde angeordnet, daß die seit dem 10. Juni 1998 bis zum Beginn des Vollzuges der Telekommunikationsüberwachung angefallenen Verbindungsdaten dem Bundeskriminalamt zu übermitteln sind. Gegen diesen Beschluß wendet sich die Mannesmann Mobilfunk GmbH als Betreiberin im Sinne des § 100 b Abs. 3 Satz 1 StPO mit ihrer als Gegenvorstellung bezeichneten Eingabe.JurPC Web-Dok.
39/1999, Abs. 1
Sie macht zunächst geltend, daß eine Zählervergleichseinrichtung im digitalen D 2-Mobilfunknetz nicht möglich sei. Insofern stimmt die Bundesanwaltschaft ihrem Vorbringen zu und beantragt ihrerseits in diesem Umfang die Aufhebung des Beschlusses.Abs. 2
Unbeanstandet bleibt die Entscheidung, soweit die Telekommunikationsüberwachung bezüglich der näher bezeichneten Rufnummer des Betroffenen in Rede steht. Die Mannesmann Mobilfunk GmbH weist aber darauf hin, daß diese Rufnummer inzwischen geändert wurde. Sie macht deshalb auch geltend, die Anordnung der Überwachung der Telekommunikation bezüglich eines Mobiltelefons, das jetzt nur als solches mittels der elektronischen Gerätekennung (International Mobile Equipment Identity - IMEI) bezeichnet sei, könne nicht aufgrund der §§ 100 a, 100 b StPO angeordnet werden. Dadurch werde keine ausreichende Individualisierung der von der Maßnahme betroffenen Person gemäß § 100 b Abs. 2 Satz 2 StPO in der Fassung des Art. 2 Abs. 9 Nr. 3 Buchstabe b des Begleitgesetzes zum Telekommunikationsgesetz (BegleitG) vom 17. Dezember 1997 (BGBl. 1997 I S. 3108, 3112 f.) ermöglicht. Das Mobiltelefon selbst sei auch in Verbindung mit der Gerätekennung (IMEI) kein "Anschluß", der jedoch bei Anordnung der Telekommunikationsüberwachung nach § 100 b Abs. 2 Satz 2 StPO zwingend zu bezeichnen sei. Werde letztlich nur das Gerät mit seiner Kennung (IMEI), nicht aber eine bestimmte Rufnummer zum Gegenstand der Telekommunikationsüberwachungsmaßnahme gemacht, so bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß unverdächtige Personen von der Maßnahme betroffen würden. Das Mobiltelefon selbst könne von einer unüberschaubaren Vielzahl von Personen benutzt und seine Gerätekennung auch manipuliert werden. Schließlich sei die Herausgabe der Verbindungsdaten eines Mobiltelefons, das nur mit seiner Gerätekennung bezeichnet sei, rechtlich nicht möglich. Daher sei der beanstandete Beschluß aufzuheben, soweit die Überwachung des Fernmeldeverkehrs bezüglich des nur durch seine Gerätekennung (IMEI) bezeichneten Mobiltelefons und die Mitteilung der vor der. Schaltung seit dem 10. Juli 1998 angefallenen Verbindungsdaten angeordnet wurde.Abs. 3
Dem tritt die Bundesanwaltschaft entgegen.Abs. 4

II.

Die Gegenvorstellung hat auch auf Antrag der Bundesanwaltschaft nur Erfolg, soweit die Gestattung der Verwendung einer Zählervergleichseinrichtung beanstandet wird. Im übrigen ist sie jedenfalls unbegründet.Abs. 5
1. Die beanstandete Entscheidung bezüglich der Gestattung der gleichzeitigen Verwendung einer Zählervergleichseinrichtung ist aufzuheben. Diese Maßnahme (vgl. dazu auch BVerfGE 85, 386 ff. mit Anm. Gusy JZ 1992, 1015 ff. und Schatzschneider NJW 1993, 202 ff.) unterliegt auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ist sie nach dem zutreffenden Vorbringen der Mannesmann Mobilfunk GmbH aus technischen Gründen zur Erreichung des angestrebten Zwecks ungeeignet, so kann sie nicht aufrechterhalten werden. Die Aufhebung des beanstandeten Beschlusses kann insofern jedenfalls aufgrund des diesbezüglichen Antrags der Bundesanwaltschaft erfolgen. Ob eine Gegenvorstellung der Betreiberin allein dazu geeignet wäre, kann offenbleiben.Abs. 6
2. a) Die Eingabe der Mannesmann Mobilfunk GmbH kann im übrigen - unabhängig von ihrer Bezeichnung (§ 300 StPO) - nicht als Beschwerde ausgelegt werden. Ein solches Rechtsmittel wäre nach dem Wortlaut des § 304 Abs. 5 StPO unstatthaft. Auf dort nicht genannte, ausnahmsweise anfechtbare Maßnahmen des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs kann die Vorschrift grundsätzlich nicht entsprechend angewendet werden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 304 Rdn. 19 m.w.Nachw.; Pfeiffer/Fischer, StPO § 100 b Rdn. 6; Plöd in KMR, Stand 1998, § 304 Rdn. 19).Abs. 7
Ob über den Wortlaut hinaus wegen vergleichbarer Eingriffsintensität der Telekommunikationsüberwachung mit den in dieser Vorschrift genannten weiteren Ermittlungsmaßnahmen wie Beschlagnahme und Durchsuchung die Beschwerde nach dem Regelungszweck der Vorschrift zur Gewährung effektiven Grundrechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ausnahmsweise doch statthaft sein kann (vgl. Engelhardt in KK, 3. Aufl. § 304 Rdn. 9; Gollwitzer in LR, 24. Aufl. § 304 Rdn. 73; Nack in KK, 3. Aufl. § 100 b Rdn. 11), muß hier nicht entschieden werden. Denn die Mannesmann Mobilfunk GmbH wäre jedenfalls nicht zur Beanstandung der Maßnahme als solcher beschwerdebefugt. Zwar wird in der Literatur (Ehmer in Beck'scher TKG-Kommentar, 1997, § 88 Rdn. 31) darauf hingewiesen, auch der von der Maßnahme gemäß § 100 b Abs. 3 Satz 1 StPO betroffene Betreiber von Telekommunikationsanlagen unterfalle dem Kreis der generell beschwerdeberechtigten Personen gemäß § 304 Abs. 2 StPO. Jedoch besagt dies noch nichts über die Beschwerdebefugnis für die Anfechtung der konkreten Maßnahme nach §§ 100 a, 100 b StPO, § 12 FAG. Dem kraft Gesetzes zur Ausführung der Maßnahme verpflichteten Betreiber kann nicht die Befugnis zustehen, die Wirksamkeit der Anordnung der Überwachung der Telekommunikation anzugreifen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Gooßner aaO § 100 a Rdn. 5). Der Betreiber würde dann faktisch die Interessen des von der Überwachungsmaßnahme in erster Linie betroffenen Beschuldigten oder dessen Nachrichtenmittlers wahrnehmen, um auf diesem Wege mittelbar eigene Rechte und Interessen durchzusetzen. Dies würde zu einer Behinderung der Ermittlungsbehörden beim Ergreifen dieser Maßnahme führen. Dies entspricht nicht dem Regelungszweck des Gesetzes, das den Ermittlungsbehörden unter den Voraussetzungen der §§ 100 a, 100 b StPO den sofortigen Zugriff auf die Telekommunikation - ohne vorherige Anhörung des vorrangig betroffenen Beschuldigten oder Nachrichtenmittlers und des zugleich auch betroffenen Betreibers der Telekommunikationsdienste - gestattet, weil "die Fernsprechtechnik eine nachgerade ideale Möglichkeit für eine Kommunikation zur Deliktsvorbereitung und Durchführung" bietet (Kühne, Strafprozeßlehre, 4. Aufl. Rdn. 256). Daher ist der Betreiber "ohne Prüfung der rechtlichen Voraussetzungen" (Fezer, Strafprozeßrecht 2. Aufl. Kap. 8 Rdn. 8) verpflichtet, die Überwachung zu ermöglichen.Abs. 8
b) Das letztlich auf Art. 17 GG zurückzuführende Recht der Gegenvorstellung (vgl. Gollwitzer in LR 24. Aufl. Vor § 296 Rdn. 12; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO Vor § 296 Rdn. 24; Ruß in KK aaO Vor § 296 Rdn. 4) gibt der Mannesmann Mobilfunk GmbH vor diesem Hintergrund keine weitergehenden Möglichkeiten, eine Abänderung der Entscheidung herbeizuführen. Sonst könnte mit der Gegenvorstellung eine gesetzliche Beschränkung des Beschwerderechts umgangen werden.Abs. 9

III.

Die Gegenvorstellung könnte auch im übrigen in der Sache keinen Erfolg haben.
Abs. 10
1. a) Die Maßnahme der Überwachung der Telekommunikation ist gerechtfertigt. Die §§ 100 a, 100 b StPO sind im Mobilfunkbereich anwendbar (vgl. zur Praxis aus datenschutzrechtlicher Sicht Thommes StV1997, 657, 660). Dies gilt auch deshalb, weil der Gesetzgeber in den genannten Normen die Telekommunikation "nicht nur in den herkömmlichen Formen des Telefonierens und Fernschreibens" erfassen wollte (BGH - Ermittlungsrichter - NJW 1997, 1934). Auch neue Formen der Nachrichtenübermittlung sollen der Telekommunikationsüberwachung unterliegen, ohne daß die betroffenen technischen Mittel der Telekommunikation durch abstrakt-generelle Regelungen im einzelnen bereits im Voraus abschließend bezeichnet werden könnten. Die Auswechslung des Wortes "Fernmeldeverkehr" (dazu G. Schäfer in LR 24. Aufl. § 100 a StPO Rdn. 3, 15) durch "Telekommunikation" in den §§ 100 a, 100 b StPO durch das Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz unterstreicht dies. Daß die Nutzung von Mobiltelefonen zur "Telekommunikation" im Sinne dieser Vorschriften gehört (vgl. § 3 Nr. 16 und 17 TKG) bedarf keiner weiteren Erläuterung.Abs. 11
b) In Abrede gestellt wird von der Mannesmann Mobilfunk GmbH, daß die Anordnung der Überwachung ausreichend konkretisiert ist, wenn nur die elektronische Gerätekennung (IMEI), nicht aber die nach Austausch der Mobiltelefonkarte geltende Rufnummer angegeben werden kann. Dieser Einwand trifft aber nicht zu.Abs. 12
Vor Inkrafttreten des Begleitgesetzes zum Telekommunikationsgesetz verlangte § 100 b Abs. 2 StPO nicht ausdrücklich die Nennung einer Rufnummer des überwachten Anschlusses in dem Beschluß über die Anordnung der Maßnahme. § 100 b Abs. 2 Satz 2 StPO nF verlangt nun, daß neben Namen und Anschrift des Betroffenen, gegen den sich die Maßnahme richtet, "die Rufnummer oder eine andere Kennung seines Telekommunikationsanschlusses" in dem Beschluß enthalten sein muß. Was unter einer "anderen Kennung des Telekommunikationsanschlusses" im einzelnen zu verstehen ist, erläutert das Gesetz nicht. Daß auch die elektronische Gerätekennung (IMEI) eines Mobiltelefons eine solche andere Kennung ist, ergibt sich aber aus dem Zweck der Norm.Abs. 13
aa) Mit dem Erfordernis der Bezeichnung der "Rufnummer oder anderen Kennung des Telekommunikationsanschlusses" in dem Beschluß über die Anordnung der Überwachung der Telekommunikation gemäß § 100 b Abs. 2 Satz 2 StPO soll zunächst verhindert werden, daß ein Dienstleistungsunternehmen, das in keiner Vertragsbeziehung zu dem von der Überwachung betroffenen Beschuldigten oder Nachrichtenmittler steht, in Anspruch genommen wird, ohne eine Möglichkeit zu haben seiner Verpflichtung nachzukommen. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die Mannesmann Mobilfunk GmbH kann mit der angegebenen Kennung den Ermittlungsbehörden die angeordnete Überwachung der Telekommunikation mit dem von ihr vertriebenen Mobiltelefon ermöglichen. Dazu ist sie nach § 7 der Verordnung über die technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen in Fernmeldeanlagen, die für den öffentlichen Verkehr bestimmt sind (Fernmelde-Überwachungs-Verordnung [FÜV] vom 18. Mai 1995, BGBl. 1995 l, 722 f.) verpflichtet.Abs. 14
bb) Weiterhin soll nach dem Zweck des Gesetzes durch die Angabe der Rufnummer oder anderen Kennung des Anschlusses eine Konkretisierung des Grundrechtseingriffs im Interesse der unmittelbar von der Überwachung betroffenen Teilnehmer am Telekommunikationsverkehr erreicht werden (BTDrucks. aaO). Der nach § 100 b Abs. 3 Satz 1 StPO zur Ermöglichung der Überwachung verpflichtete Betreiber des Dienstleistungsunternehmens kann, wie schon ausgeführt wurde (oben ll.2.), mit einem eigenen Rechtsbehelf die mangelnde Erfüllung dieser Konkretisierungserfordernisse grundsätzlich nicht geltend machen. Die von ihm hier erhobene Beanstandung geht aber auch in der Sache fehl.Abs. 15
Es kommt entgegen seiner Ansicht nicht darauf an, ob das Mobiltelefon selbst einem "Anschluß" im Sinne von § 100 b Abs. 2 Satz 2 StPO gleichzusetzen ist. Die elektronische Gerätekennung (IMEI) kann jedenfalls als eine von der Rufnummer zu unterscheidende "andere Kennung" des Anschlusses bezeichnet werden. Denn diese Gerätekennung ist Voraussetzung für den Zugang in das D 2-Netz. Über sie wird zusammen mit der D 2-Karte die Verbindung zum D 2-Netz hergestellt (LG Hamburg, Beschl. vom 17. Februar 1998 - 622 Qs 2/98; Weinem Kriminalistik 1995, 735, 737). Die Gerätekennung ist also zumindest selbst ein Teil des Anschlusses. Über sie kann eine Verbindung zwischen dem Gerät und sämtlichen damit benutzten Karten hergestellt werden. Die Karten wiederum enthalten die "Rufnummer" im Sinne des § 100 b Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Gerätekennung (IMEI) kann deshalb als eine "andere Kennung" des im Augenblick der Überwachung genutzten Anschlusses im Sinne dieser Vorschrift betrachtet werden; sie ist sogar der idealtypische Fall dafür. Überwacht werden soll nach den §§ 100 a, 100 b StPO die Telekommunikation des Beschuldigten oder Nachrichtenmittlers über einen Anschluß, den dieser benutzt. Die Bezeichnung der Rufnummer oder anderen Kennung des Anschlusses im Sinne des § 100 b Abs. 2 Satz 2 StPO hat demnach nur die Aufgabe, die Überwachungsobjekte gegenüber einer unbegrenzten Vielzahl von Möglichkeiten einzugrenzen; sie schließt es dann aber nicht aus, daß zugleich mehrere Anschlüsse (beziehungsweise auswechselbare Mobiltelefonkarten) überwacht werden. Bei der jeweils überwachten Telekommunikation weist jedenfalls die elektronische Gerätekennung des Mobiltelefons auf den Benutzer des Anschlusses hin, mag auch die aktuelle Rufnummer des "Anschlusses" zur Zeit der Anordnung der Maßnahme noch unbekannt und für den Benutzer austauschbar sein. Die Überwachung des durch die elektronische Gerätekennung - als "andere Kennung des Telekommunikationsanschlusses" - wirkt einem Mißbrauch der Austauschmöglichkeit entgegen. Die elektronische Gerätekennung ist zwar ein weniger genaues Kennzeichen für den "Anschluß" als die Rufnummer, da ein Austausch verschiedener D 2-Karten möglich ist. Aber sie ist jedenfalls geeignet, im Rahmen des Möglichen eine sachgerechte Eingrenzung der Überwachungsobjekte vorzunehmen.Abs. 16
Die Gefahr, daß ein unverdächtiger Dritter das Mobiltelefon nutzt oder sogar manipuliert, steht der Zulässigkeit der Maßnahme, die unter Bezeichnung der Gerätekennung gestattet wird, nicht entgegen. Die Gefahr der Überwachung der Telekommunikation unverdächtiger Personen besteht auch sonst; sie erfährt ihr Korrektiv durch die gesetzlichen Regeln über die Verwendungsbeschränkung bezüglich der erhobenen Daten und deren Vernichtung im Falle fehlender Erforderlichkeit für Zwecke der Strafverfolgung (§ 100 b Abs. 5 und 6 StPO).Abs. 17
cc) Allerdings ist in Fällen der Überwachung eines nur nach der Gerätekennung benannten Anschlusses, ähnlich wie bei der generell möglichen Überwachung eines öffentlichen Anschlusses, in besonderem Maße auf die Verhältnismäßigkeit der Überwachungsmaßnahme zu achten. Diese ist hier jedoch gewahrt. Zur Aufklärung der Steuerungs- und Lenkungsstrukturen einer weit verzweigten und großräumig operierenden kriminellen Vereinigung, um die es hier geht, sind die Ermittlungsbehörden in besonderem Maße auf die Überwachung der Telekommunikation angewiesen. Denn die - mangels Aufzeichnung auch spurenlos verklingende - Telekommunikation im Mobiltelefonnetz wird von dieser kriminellen Vereinigung zwangsläufig für ihre organisatorischen Maßnahmen in Anspruch genommen.Abs. 18
Die Erheblichkeit des öffentlichen Interesses an der Sachaufklärung im vorliegenden Fall bedarf keiner weiteren Erläuterung.Abs. 19
Wegen der vielfältigen Nutzungsmöglichkeit des Mobiltelefons für eine ganze Reihe von Nachrichtenmittlern der kriminellen Vereinigung ist bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen auch das Erfordernis der genauen Individualisierung des betroffenen Teilnehmers am Telekommunikationsverkehr hier anders zu gewichten, als im Falle der Überwachung des Fernmeldeverkehrs eines mutmaßlichen Alleintäters einer Straftat.Abs. 20
2. Die Anordnung der Übermittlung der vor der Überwachung der Telekommunikation angefallenen Verbindungsdaten gemäß § 12 FAG, der nach dem BegleitG in Kraft geblieben ist (vgl. die Begründung in BTDrucks. 13/8016 S. 26), ist im wesentlichen ähnlich zu beurteilen. Für eine von der Mannesmann Mobilfunk GmbH geforderte Beschränkung der Auskunftspflicht auf die Verbindungsdaten bezüglich einer bestimmten Rufnummer gibt auch dieses Gesetz keinen Anhaltspunkt. Vielmehr geht es dort um die Verbindungsdaten der Telekommunikation, die zwischen dem Beschuldigten oder einem Nachrichtenmittler und Dritten stattgefunden hat. Da die Erhebung dieser Daten mangels Aufzeichnung des Gesprächsinhalts wesentlich weniger eingriffsintensiv ist, als die Überwachung der Telekommunikation im Sinne der §§ 100 a, 100 b StPO, bedarf es einer einschränkenden Auslegung dahin, daß nur die Verbindungsdaten zwischen dem Benutzer einer bestimmten D 2-Karte und einem anderen Gesprächsteilnehmer übermittelt werden können, nicht (a.M. LG Hamburg aaO). Ist dies für die Maßnahme nach den §§ 100 a, 100 b StPO - wie oben ausgeführt wurde - dann, wenn die elektronische Gerätekennung (IMEI) bekannt ist, nicht erforderlich, so fehlt für das Auskunftsersuchen nach § 12 FAG erst recht ein Grund zu solcher Einschränkung.Abs. 21
Zu beachten ist wiederum nur in besonderem Maße der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, was nun auch in der Begrenzung der Auskunftsersuchen auf Ermittlungen wegen Straftaten .von nicht unerheblicher Bedeutung ausgedrückt wird (BTDrucks. aaO). Dieser Grundsatz ist indes gewahrt, wenn - wie hier – die Struktur einer weiträumig operierenden kriminellen Vereinigung ermittelt werden soll und dazu die Maßnahme nach § 12 FAG erforderlich wird, weil sonst eine Lücke in der Überwachung der Telekommunikation droht, weil infolge einer Auswechslung der D 2-Karte durch den Beschuldigten oder Nachrichtenmittler eine Umstellung der bereits vollzogenen Maßnahme nach §§ 100 a, 100 b StPO erforderlich wird.
JurPC Web-Dok.
39/1999, Abs. 22
[online seit: 05.03.99]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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