JurPC Web-Dok. 7/1998 - DOI 10.7328/jurpcb/19981317

OLG Köln, Urteil vom 26.03.1997 (Az.: 6 U 182/96)

Irreführung über Vorratshaltung

JurPC Web-Dok. 07/1998, Abs. 1 - 35


UWG § 3, UWG § 13 II 3

Leitsätze

  1. Auch bei einer "Computerfiguration", bestehend aus einem Minitower, Tastatur, Monitor und drei CD's, die in einer Werbebroschüre unter Herausstellung auf der Titelseite der Werbung angeboten wird, erwartet der angesprochene Verkehr sofortige und uneingeschränkte Liefermöglichkeit und -bereitschaft.
  2. Zur Klagebefugnis und Aktivlegitimation eines Verbraucherverbandes i.S. von § 13 II 3 UWG.

Tatbestand

Der klagende Verbraucherverband nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Irreführung über die Vorratsmenge einer beworbenen Ware auf Unterlassung in Anspruch. Im einzelnen liegt dem folgender Sachverhalt zugrunde:JurPC Web-Dok.
07/1998, Abs. 1
Die Beklagte, ein sich mit dem bundesweiten Verkauf von Computer Hard- und Software in eigenen Filialen befassendes Unternehmen, wirbt regelmäßig in sog. "Denkzetteln", die sie u.a. als Werbebeilagen in Tageszeitungen verbreiten läßt, für ihr Angebot. Der am Samstag, dem 1. Juli 1995 erscheinenden Ausgabe der Westdeutschen Allgemeinen Zeitung (WAZ) ließ sie ihren "Denkzettel Juli 95" beilegen, auf dessen Titelseite für einen sog. Highscreen Minitower P 60 nebst Tastatur, Monitor sowie u.a. einer aus drei angebotenen Microsoft-Programmen auswählbaren CD geworben wurde. Bezüglich der näheren Ausgestaltung des erwähnten "Denkzettels Juli '95" einschließlich der erwähnten Titelseite wird auf das zu den Akten gereichte Originalexemplar lt. Anlage zur Klageschrift verwiesen.Abs. 2
Der Kläger hat behauptet, dieses auf der Titelseite des "Denkzettels Juli '95" beworbene Angebot sei am 01.07.1995 in der in B. gelegenen Filiale der Beklagten, die – wie unstreitig ist – in dem genannten "Denkzettel" als Verkaufsstelle ausgewiesen sei, nicht vorrätig gewesen. Der Zeuge H. L. habe die B.er Filiale der Beklagten noch am Morgen des 01.07.1995 als erster Kunde aufgesucht, um dort den Highscreen Minitower nebst sonstiger Hard- und Software, wie annonciert, zu erwerben. Ihm sei jedoch von dem im Verkauf tätigen Mitarbeiter der Beklagten erklärt worden, das beworbene Produkt sei ausverkauft und er könne es allenfalls – nach Bestellung – in einer Zeit von zwei bis drei Wochen erhalten. Der Zeuge habe anschließend noch am selben Tag bei der ebenfalls in dem "Denkzettel" angegebenen Filiale der Beklagten in H. angerufen. Auf seine Nachfrage nach dem hier fraglichen Angebot sei ihm jedoch auch dort mitgeteilt worden, daß das Gerät ausverkauft und erst in zwei bis drei Wochen lieferbar sei.Abs. 3
Der Kläger hat beantragt,

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu verhängen gegen den Vorstand der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs künftig zu unterlassen, für den Kauf von Computer-Hardware (hier: Highscreen Minitower P 60 mit DAEWOO-Monitor und Tastatur zum Preis von 1.999,00 DM) nebst der als dazugehörig bezeichneten Computer-Software (hier: MEGA-Software vorinstalliert incl. OS/2 Warp, MS Windows for Workgroups, CorelDraw! 4) öffentlich wie beispielsweise mit nachfolgender Werbebeilage geschehen, pp.

in Tageszeitungen unter Preisstellung zu werben, wenn die beworbene Ware am Tag des Erscheinens der die Beilage beinhaltenden Tageszeitung nicht innerhalb der üblichen Geschäftszeit in allen in der Werbung aufgeführten Verkaufsstellen käuflich erworben werden kann.

Abs. 4
Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Abs. 5
Die Beklagte, die sowohl die Prozeßführungsbefugnis als auch die Aktivlegitimation des klagenden Vereins in Abrede gestellt hat, hat behauptet, daß die angeblich dem Zeugen L. in der B.er Filiale erteilte Auskunft des Verkaufsmitarbeiters – unterstellt sie sei tatsächlich erfolgt – jedenfalls objektiv unzutreffend gewesen sei. Denn das auf der Titelseite des "Denkzettels Juli 95" beworbene Angebot sei am 1. Juli 1995 in einer Stückzahl von einem Exemplar der konkret annoncierten Konfiguration vorhanden gewesen. Am folgenden Montag, dem 3. Juli 1995, hätten sodann zehn Exemplare zur Verfügung gestanden. Dies, so hat die Beklagte vertreten, habe unter Berücksichtigung der durch die Werbung erweckten Erwartung des Verkehrs aber einen ausreichenden Vorrat dargestellt. Denn der Verkehr erwarte bei Computergeräten der hier fraglichen Art nicht, daß er das beworbene Produkt sofort mit nach Hause nehmen könne. Der Verkehr rechne vielmehr generell bei Computern mit einer Lieferzeit von einigen Tagen. Im vorliegenden Fall gelte das insbesondere deshalb, weil das von dem Kunden aus den angebotenen Microsoft-Programmen konkret ausgewählte Programm ohnehin noch hätte installiert werden müssen, was aber am Tage des Erscheinens der Werbung, einem Samstag, wegen des erhöhten Geschäftsandrangs ohnehin nicht ohne weiteres sofort und noch am selben Tag hätte gewährleistet werden können. Überdies müsse berücksichtigt werden, daß – wie unstreitig ist – im Inneren und auf der Rückseite des "Denkzettels Juli '95" teilweise der Hinweis: "Fast alles zum Mitnehmen! Aufgrund erhöhter Nachfrage ist nicht immer alles sofort lieferbar!" enthalten gewesen sei. Dies alles würdigend sei nicht davon auszugehen, daß der Verkehr aufgrund der fraglichen Werbung erwartet habe, die beworbene Konfiguration noch am 01.07.1995 mitnehmen zu können und könne daher – was die Filiale in B. angehe – von einer Irreführung über die zur Verfügung stehende Vorratsmenge der beworbenen Computerkonfiguration nicht die Rede sein. Was die Filiale in H. betreffe, so habe sich hierauf die verfahrensbetroffene Werbung nicht bezogen. Denn die Werbebeilage sei nur im Raum B., nicht aber in dem selbständigen Verbreitungsgebiet H. mit der WAZ gestreut worden. Jedenfalls aber sei eine etwaige unzureichende Vorratshaltung in der Filiale in H. überhaupt nicht Streitgegenstand. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sei vielmehr allein die angeblich mangelnde Vorratshaltung in der Filiale in B..Abs. 6
Bzgl. der weiteren Einzelheiten im erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien wird auf ihre in erster Instanz jeweils gewechselten Schriftsätze verwiesen.Abs. 7
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H. L.. Mit Urteil vom 2. April 1996, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat es der Klage sodann stattgegeben. Das Unterlassungsbegehren des gemäß §§ 13 Abs. 2 Nr. 3, 3 UWG prozeßführungsbefugten und aktivlegitimierten Klägers erweise sich, so hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, als berechtigt. Die Beklagte habe mit der in Rede stehenden Werbung den angesprochenen Verkehr über die vorrätige Warenmenge in die Irre geführt. Die auf der Titelseite des "Denkzettels Juli '95" enthaltene Werbung habe im Verkehr die Erwartung geweckt, daß die dort abgebildete Gerätekonfiguration sogleich mitgenommen werden könne. Jedenfalls für Computer der hier in Rede stehenden Art gelte dies generell ebenso wie das bei vielen Geräten beispielsweise der Unterhaltungselektronik der Fall sei. Insbesondere im hier fraglichen Fall werde dieser Eindruck aber auch deshalb hervorgerufen, weil die Beklagte durch die Aufmachung ihrer Werbung im übrigen suggeriere, daß die Ware vorrätig sei und in den in der Werbebeilage aufgeführten Filialen jederzeit mitgenommen werden könne. Dem stehe es nicht entgegen, daß die Beklagte auf der Rückseite sowie auf der Innenseiten des "Denkzettels Juli '95" die Hinweise "Fast alles zum Mitnehmen!" und "Aufgrund erhöhter Nachfrage ist nicht immer alles sofort lieferbar!" angebracht habe. Denn der Verkehr werte diese Hinweise so, daß sie sich nur auf das Angebot der jeweiligen Seite beziehen. Gleiches gelte, soweit die Beklagte weiter einwende, daß es sich bei der Werbung auf der Titelseite lediglich um ein Ausstattungsbeispiel gehandelt habe, bei dem der Verkehr aber nicht davon ausgehe, daß er es an einem Samstag ohne weiteres mitnehmen könne. Eine derartige Erwartung werde durch die Titelseite des Denkzettel Juli 95 nicht geweckt, die durch ihre Gestaltung vielmehr assoziiere, daß die betreffende Gesamtanlage konfiguriert zur Verfügung stehe und sofort mitgenommen werden könne. Die somit durch die verfahrensbetroffene Werbung erweckte Erwartung, daß die dort abgebildete Konfiguration noch am Tage des Erscheinens der Werbung in den dort genannten Verkaufsstellen greifbar sei bzw. mitgenommen werden könne, habe sich jedoch objektiv als Fehlvorstellung erwiesen. Denn nach den Bekundungen des Zeugen L. sei davon auszugehen, daß der Verkaufsmitarbeiter der Beklagten in der Filiale B. die Auskunft erteilt habe, das Gerät sei ausverkauft und erst in einer Zeit von zwei bis drei Wochen lieferbar. Ob diese Auskunft des Verkaufsmitarbeiters der Beklagten möglicherweise falsch war, sei unerheblich. Die Beklagte müsse ihre Vorratshaltung so transparent gestalten, daß ihr eigenes Verkaufspersonal keine unrichtigen Auskünfte erteile. Im übrigen ergebe sich die unzureichende Vorratshaltung auch aus dem Umstand, daß die beworbene Ware, wie aus den weiteren Bekundungen des Zeugen L. hervorgehe, in der in H. gelegenen Filiale ebenfalls nicht habe erworben werden können. Der angesprochene Verkehr erwarte aber, daß er die in einem Verkaufsprospekt beworbene Ware in einer Filiale, die in eben diesem Prospekt genannt sei und die zudem in der Nähe liege, erhalten könne.Abs. 8
Gegen dieses ihr am 9. April 1996 zugestellte Urteil richtet sich die am 9. Mai 1996 eingelegte und – nach entsprechend gewährter Fristverlängerung – am 9. August 1996 rechtzeitig begründete Berufung der Beklagten.Abs. 9
Nach Auffassung der Beklagten erweist sich die Klage bereits mangels Bestimmtheit des klägerseits in erster Instanz gestellten Unterlassungsantrags, der zwar auf die Werbebeilage Bezug nehme, diese aber nicht vollständig einbeziehe, als unzulässig. Jedenfalls aber sei die Klage unbegründet. Unter Wiederholen und Vertiefen ihres erstinstanzlichen Vorbringens im übrigen hält die Beklagte insbesondere an der Auffassung fest, daß die angegriffene Werbung keine Irreführung des Verkehrs über die zur Verfügung stehende Menge der beworbenen Ware begründe.Abs. 10
Der in der B.er Filiale vorhanden gewesene Warenvorrat, so die Ansicht der Beklagten, habe sich unter Berücksichtigung der durch die Werbung erweckten Erwartung des Verkehrs als ausreichend dargestellt. Die bereits erstinstanzlich dargelegten Zahlen betreffend den Vorrat in der B.er Verkaufsstelle seien nicht nur richtig, sondern auch als hinreichender Vorrat zu bewerten. Soweit der Zeuge L. bekundet habe, daß ein Verkaufsmitarbeiter in der Filiale B. den "Ausverkauf" der Konfiguration mitgeteilt habe, sei diese Auskunft unrichtig gewesen. Denn tatsächlich sei am 01.07.1995, also am Tag des Erscheinen der in Rede stehenden Werbung, ein Exemplar des Highscreen Minitowers P 60 nebst sonstiger Hard- und Software, wie in der Werbeanzeige aufgeführt, vorhanden gewesen. Im übrigen aber treffe es angesichts der im "Denkzettel Juli '95" enthaltenen Hinweise "Fast alles zum Mitnehmen! Aufgrund erhöhter Nachfrage ist nicht immer alles sofort lieferbar!" nicht zu, daß der Verkehr erwarte, die in Rede stehende Computerware sofort mitnehmen zu können. Der in den vorstehenden Hinweisen liegende Liefervorbehalt mache vielmehr unmißverständlich klar, daß sich eine etwa bestehende Erwartung, die im "Denkzettel Juli '95" beworbenen Produkte seien in jeder der angegebenen Filialen vorrätig, nicht in jedem Fall erfüllen könne.Abs. 11
Bezüglich der näheren Einzelheiten im Berufungsvorbringen der Beklagten wird auf ihre Ausführungen im berufungsbegründenden Schriftsatz vom 8. August 1996 und im Schriftsatz vom 27. November 1996 verwiesen.Abs. 12
Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 2. April 1996 verkündeten Urteils der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen – 41 0 8/96 – abzuweisen.

Abs. 13
Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Unterlassungstenor des erstinstanzlichen Urteils folgende Fassung erhält:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechsmonatiger Dauer – die Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken an ihrem Vorstand – zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für den Kauf von Computer-Hardware (hier: Highscreen Minitower P 60 mit DAEWOO-Monitor und Tastatur) zum Preis von DM 1.999,-- nebst der als dazugehörig bezeichneten Cornputer-Software (hier: MEGA-Software vorinstalliert incl. OS/2 Warp, MS Windows for Workgroups, CorelDraw! 4) öffentlich wie beispielsweise mit nachfolgender Werbebeilage geschehen, pp. in Tageszeitungen unter Preisstellung zu werben, wenn die beworbene Ware am Tage des Erscheinens der die Beilage enthaltenden Tageszeitung innerhalb der üblichen Geschäftszeit entweder gar nicht oder nicht in ausreichender Menge in den in der Werbung aufgeführten Verkaufsstellen käuflich erworben werden kann.

Abs. 14
Auch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt er aus, daß sich bereits aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten die unzureichende Vorratshaltung der auf der Titelseite des "Denkzettels Juli '95" beworbenen Ware ergebe. Was die Verkaufsstelle in B. anbelange, so sei der nach den Darlegungen der Beklagten am Tage des Erscheinens der Werbung angeblich vorhandene Warenvorrat von nur einer einzigen Einheit der angebotenen Computerkonfiguration von vornherein nicht ausreichend gewesen, um die durch die Werbung hervorgerufene voraussichtliche Nachfrage zu befriedigen. Darüber hinaus sei die in dem "Denkzettel Juli 95" als Verkaufsstelle angegeben Filiale H. ebenfalls beworben worden. In dieser Filiale sei aber selbst nach dem Vortrag der Beklagten am Erscheinungstag der Werbung keine einzige Einheit des beworbenen Computers vorrätig gewesen.Abs. 15
Hinsichtlich der Einzelheiten im Berufungsvorbringen des Klägers wird auf seine schriftsätzlichen Ausführungen in der Berufungserwiderung vom 18. Oktober 1996 Bezug genommen.Abs. 16

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.Abs. 17
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung der angegriffenen Werbung verurteilt. Denn der gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG i.V.m. § 3 UWG prozeßführungsbefugte und aktivlegitimierte Kläger kann von der Beklagten verlangen, daß diese es unterläßt, mit der angegriffenen Publikation für die dort abgebildete Computerkonfiguration zu werben, sofern diese am Tage der Werbung nicht bzw. nur in einem Exemplar vorrätig ist.Abs. 18
Die hinsichtlich der erstinstanzlichen Antragsformulierung gegen die Zulässigkeit der Klage (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) vorgebrachten Bedenken der Beklagten sind – da der Kläger den Antrag nunmehr an die konkret beanstandete Verletzungshandlung angepaßt hat – von vornherein gegenstandslos geworden. Gleiches gilt, soweit die Beklagte die Prozeßführungsbefugnis des klagenden Verbrauchervereins in Zweifel gezogen hat. Unabhängig davon, ob die Beklagte an diesem Einwand in zweiter Instanz überhaupt noch festhalten will, können diese Zweifel gegenüber der sich aus § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG herleitenden Prozeßführungsbefugnis des Klägers nicht durchgreifen: Der Kläger hat sich nach Ziffer 2.1 lit. b seiner Satzung die Aufgabe gesetzt, die Interessen der Verbraucherschaft durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Irgendwelche konkreten Anhaltspunkte, daß er nach seiner finanziellen, persönlichen und sachlichen Ausstattung nicht in der Lage wäre, diese Satzungsziele auch tatsächlich wahrzunehmen, lassen sich weder dem Vortrag der Beklagten, noch dem Sachverhalt im übrigen entnehmen. Unabhängig davon, ob hiervon ein Element der Zulässigkeit oder der Begründetheit der Klage ("Aktivlegitimation") berührt ist, ist der klagende Verein durch den gerügten Verstoß weiter auch in seinem satzungsgemäßen Aufgaben- und Interessenbereich betroffen, so daß er mithin selbst verletzt ist. Letzteres liegt angesichts des Umstandes auf der Hand, daß der gerügte Verstoß sich gerade im regionalen Tätigkeitsbereich des Klägers, nämlich in Nordrhein-Westfalen, ereignet hat.Abs. 19
Das Unterlassungsbegehren des Klägers erweist sich den materiellen Voraussetzungen nach auch als begründet. Denn die angegriffene Werbung ist geeignet, zumindest einen nicht unbeachtlichen Teil der hiervon angesprochenen Verbraucher in relevanter Weise über die Menge des erhältlichen Vorrats der beworbenen Ware und deren konkrete Erwerbsmöglichkeit in die Irre zu führen (§ 3 UWG).Abs. 20
Wird im Einzelhandel für den Verkauf bestimmter Waren öffentlich geworben, so erwartet der Verbraucher, daß die angebotenen Waren zu dem angekündigten oder nach den Umständen zu erwartenden Zeitpunkt in einer ausreichenden Menge vorhanden sind, so daß die übliche oder zu erwartende Nachfrage gedeckt ist. Ist das nicht der Fall, stellt sich die Werbung grundsätzlich als irreführend dar (BGH WRP 1996, 899/901 – "EDV-Geräte" –; BGH GRUR 1988, 311/312 – "Beilagen-Werbung" –; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Auflage, Rn. 360 zu § 3 UWG; Kohler/Piper, UWG, Rn. 299 zu § 3 UWG – jeweils m.w.N.). Die in Rede stehende Werbung erweist sich nach diesen Maßstäben als irreführend:Abs. 21
Durch die Werbung auf der Titelseite des "Denkzettels Juli 95" wird beim angesprochenen Verkehr die Vorstellung begründet, die abgebildete Computerkonfiguration stehe bereits am Tage des erstmaligen Erscheinens der Werbebeilage, hier am Samstag, dem 01.07.1995, in genügender Menge zur Verfügung und könne in den im Prospekt angegebenen Verkaufsstätten erworben und mitgenommen werden.Abs. 22
Zwar ist es richtig, daß es bei der Feststellung der durch eine Werbung hervorgerufenen Verbrauchererwartung betreffend den Vorrat bzw. die Verfügbarkeit der beworbenen Ware jeweils auf den Inhalt und die Umstände der einzelnen Werbung und auf die konkret beworbene Warenart ankommt. So kann bei manchen Waren, beispielsweise umfangreicher und/oder besonders kostspieligen technischen Großgeräten die Erwartung des Verkehrs selbst bei uneingeschränkter Verkaufsankündigung dahingehen, daß diese erst nach Bestellung ausgeliefert werden (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 361 zu § 3 UWG m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht eine solche, die sofortige Liefermöglichkeit und -bereitschaft einschränkende Verkehrserwartung bei Computergeräten, die – so wie hier – für den Privatgebrauch vorgesehen sind, aber generell nicht. Für den persönlichen bzw. privaten Gebrauch vorgesehene Computer sind inzwischen zu einer Massenware geworden, die in einer erheblichen Typen- und Kombinationsvielfalt in speziellen Verkaufsstätten u.a. gerade auch zur Mitnahme angeboten werden. Dies konzediert die Beklagte im Ergebnis sogar selbst mit ihren Hinweisen "Fast alles zum Mitnehmen! Aufgrund erhöhter Nachfrage ist nicht immer alles sofort lieferbar!"; denn diese Hinweise erwiesen sich als überflüssig, wenn der angesprochene Verkehr ohnehin bei Computergeräten lediglich die Erwartung hegte, daß die Ware erst nach einer Lieferzeit zur Verfügung steht. Schon dies rechtfertigt es, zum Privatgebrauch angebotene Computer sowohl als einzelne Geräte als auch in der Kombination aus mehreren Geräten ebenso wie andere technisch höherwertige Produkte, z.B. Stereoanlagen und Fernsehgeräte, als zur sofortigen Mitnahme regelmäßig geeignete und bereit gehaltene Produkte einzuordnen (vgl. i.d.S.: BGH WRP 1996, a.a.O., – "EDV-Geräte" –; OLG Stuttgart, WRP 1993, 129/130; OLG Frankfurt am Main WRP 1991, 590/591). Eine abweichende Würdigung ergibt sich insbesondere nicht aus der beklagtenseits angeführten Entscheidung des BGH vom 9. Mai 1996 – "EDV-Geräte" – (WRP 1996, 899 ff.). Eine Einschränkung dahingehend, daß der Verkehr nur bei Computergeräten in Form von "Notebooks" die sofortige Mitnahmemöglichkeit – ausnahmsweise – erwarte, wohingegen eine derartige Erwartung bei sonstigen, zum persönlichen Privatgebrauch vorgesehenen Computergeräten nicht existiere, läßt sich der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung den dort angenommenen Fall der Irreführung über die Erhältlichkeit der beworbenen Computer ohne Beschränkung gerade auf das in jener Sachverhaltskonstellation fragliche Computergerät in Form eines Notebooks deshalb bejaht, weil es sich nach der von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellung dem Verkehr aufdränge, daß es sich bei den in der Werbung besonders herausgestellten, zum persönlichen Gebrauch bestimmten Computergeräten, die inzwischen zu Massenartikeln geworden seien, um eine der Aufmerksamkeit des Publikums anempfohlene Auswahl aus der bekannten Typenvielzahl handele, die – wenn sie schon eigens beworben werde – auch sofort greifbar sei (BGH, a.a.O., S. 402). Dieser Gesichtspunkt greift auch im vorliegenden Fall, wo die verfahrensbetroffene Gerätezusammenstellung, die der Größe und dem Gewicht nach ohne weiteres zum Transport beispielsweise in einem Pkw geeignet ist, aus dem im übrigen vorhandenen Angebot ausgewählt und in einem "Paket" kombiniert auf dem Titel des "Denkzettels Juli '95" beworben ist.Abs. 23
Im gegebenen Fall besteht die vorbezeichnete Verkehrs-Erwartung aber vor allem angesichts der die konkrete Werbung der Beklagten kennzeichnenden besonderen Umstände. Die Beklagte bietet dort eine aus mehreren feststehenden Elementen zusammengestellte Kombination zu einem gegenüber dem bisherigen Preis herabgesetzten Festbetrag an ("jetzt billiger ..."). Dies suggeriert, daß die Beklagte gerade die konkret abgebildete Gerätekonfiguration inkl. Software als "Paket" zusammengestellt hat und in dieser Zusammenstellung zu dem genannten Preis anbietet. Zusammen mit dem weiteren Hinweis "Jetzt oder nie!" assoziiert dies ohne weiteres, daß gerade die angebotene Kombination von der Beklagten fertig bereitgehalten wird und für Interessenten in den angegebenen Verkaufslokalen "griffbereit" zur Verfügung steht, daher bei Erwerb mitgenommen werden kann. Daß – wie die Beklagte einwendet – noch das aus den drei angebotenen Microsoftprogrammen vom Kunden jeweils individuell ausgewählte Programm ("CD") installiert werden muß, steht dieser Wertung von vornherein nicht entgegen. Denn nach der vorstehenden Gestaltung erweckt die Werbung den Eindruck, daß es sich hierbei lediglich um die ohne weiteres zu bewerkstelligende Einfügung des letzten und einzigen individuell bestimmbaren Elements in das im übrigen bereits fertig zusammengestellte Paket handelt. Da diese Auswahl aus einer überschaubaren und eng begrenzten Produktpalette (drei Programme) möglich ist, auf die der Anbieter sich schon bei der Zusammenstellung des Produktpakets von vornherein einstellen und für die er Vorsorge treffen kann, ändert die letztgenannte Auswahlmöglichkeit nichts daran, daß nach der Werbung der Eindruck erweckt wird, die angebotene Kombination stehe zur Mitnahme bereit. Gleiches gilt, soweit die Beklagte einwendet, einzelne Bestandteile des Angebotes hätten noch konfiguriert werden müssen. Eben dies geht aus der Werbung nicht hervor, die vielmehr eine fertig zusammengestellte und ihrem Text nach auch bereits mit vorinstallierter Software versehene ("... MEGA-Software vorinstalliert incl. OS/2 WARP ...") Kombination anpreist, die lediglich noch um die jeweilige Programm-CD ergänzt werden muß. Auch aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten geht im übrigen hervor, daß die Konfiguration ohne weiteres sofort zu bewerkstelligen war und an der sofortigen Mitnahmemöglichkeit des beworbenen Angebotes nichts änderte. Denn sie führt aus, daß wegen des erhöhten Geschäftsandrangs am Samstag nicht in jedem Fall sofort und noch am selben Tag die Konfiguration hätte vorgenommen werden können. Dann war dies aber grundsätzlich möglich und scheiterte die sofortige Mitnahmemöglichkeit des beworbenen Angebots nicht an einer etwa noch vorzunehmenden Konfiguration, sondern allein an der unzureichenden Ausstattung der Verkaufsstellen mit Personal. Diese Einschränkung der sofortigen Lieferbarkeit bzw. Mitnahmemöglichkeit der beworbenen Ware läßt sich der in Rede stehenden Werbung aber ebenfalls nicht entnehmen.Abs. 24
Eine abweichende Beurteilung ist schließlich auch nicht wegen der Hinweise im Inneren und auf der Rückseite des "Denkzettels Juli 95" "Fast alles zum Mitnehmen! Aufgrund erhöhter Nachfrage ist nicht immer alles sofort lieferbar!" gerechtfertigt. Denn unabhängig davon, ob diese Hinweise selbst hinreichend auffällig gestaltet sind, um von einem durchschnittlich aufmerksamen Verbraucher wahrgenommen zu werden, stellen sie jedenfalls nicht mit der erforderlichen Klarheit einen Bezug zu dem Angebot auf der Titelseite her. Ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verbraucher wird die genannten Hinweise vielmehr ausschließlich in Zusammenhang mit Angeboten auf den Seiten bringen, auf denen sich die Hinweise befinden und letztere nicht etwa dahin verstehen, daß sie sich auf alle Angebote des "Denkzettels Juli '95" , einschließlich derjenigen auf der Titelseite beziehen, wo sich der hier fragliche Hinweis gerade nicht befindet. Der Umstand, daß sich die vorbezeichneten Hinweise nicht auf allen Seiten des Prospektes befinden, legt sogar im Gegenteil die Annahme nahe, daß die Artikel auf den Seiten, wo ein derartiger Hinweis fehlt, gerade nicht von dieser Lieferbeschränkung betroffen sein sollen.Abs. 25
Die nach alledem durch die konkrete Werbung erweckte Erwartung des Verkehrs, wonach die abgebildete Zusammenstellung bereits am Tage des erstmaligen Erscheinens der Werbebeilage in ausreichendem Maße vorrätig ist und von den Interessenten in den genannten Verkaufsstellen zur sofortigen Mitnahme erworben werden kann, erweist sich jedoch objektiv als Fehlvorstellung. Dabei bedarf es nicht der Feststellung, ob dem Zeugen L. vom Verkaufsmitarbeiter der Beklagten in der Filiale B. tatsächlich die Auskunft erteilt wurde, das Gerät sei ausverkauft und könne erst auf Bestellung in zwei bis drei Wochen geliefert werden. Auch kann es weiter dahingestellt bleiben, ob sich diese etwaige Auskunft des Verkaufsmitarbeiters der Beklagten als zutreffend erwiesen hatte. Unerheblich ist schließlich ebenfalls, ob sich das Unterlassungsbegehren angesichts des unstreitig fehlenden Vorrats in der Filiale in H. (von Anfang an) als berechtigt erwiesen hätte.Abs. 26
Dies alles ist hier deshalb nicht von streitentscheidender Bedeutung, weil auch bei Zugrundelegen des beklagtenseits behaupteten Vorrats am 01.07.1995 in der Verkaufsstelle in B. die beworbene Ware jedenfalls nicht in genügender Menge verfügbar war. Nach den Darlegungen der Beklagten war am 01.07.1995, also am Tag des erstmaligen Erscheinens der Werbung, nur ein Exemplar der beworbenen Konfiguration in B. vorhanden, nachdem am Vortag (30.06.1995) zwei von insgesamt drei Exemplaren zum alten, höheren Preis verkauft worden waren. Im davor liegenden Zeitraum vom 16.06.1995 bis zum 28.06.1995 hatte die Beklagte teilweise pro Tag ebenfalls einen Verkauf, manchmal sogar zwei Verkäufe der verfahrensbetroffenen Konfiguration tätigen können. Wenn es der Beklagten daher möglich war, das beworbene Gerätpaket vor Erscheinen der Werbung und noch zum alten, nicht herabgesetzten Preis an manchen Tagen in einem oder sogar zwei Exemplaren zu verkaufen, stellt sich aber der Vorrat von nur einem Exemplar am Tage des erstmaligen Erscheinens der Werbung in jedem Fall als ungenügend dar. Denn auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß an manchen Tagen des vorangegangenen Zeitraums – noch ohne Werbung und zu einem höheren Preis – kein Gerät verkauft werden konnte, mußte die Beklagte aufgrund der auf der Titelseite des "Denkzettels Juli '95" , mithin an prominenter Stelle veröffentlichen Werbung und vor allem auch wegen des nicht unerheblich herabgesetzten Preises mit einer deutlich erhöhten Nachfrage rechnen und ihren Vorrat darauf einstellen. Hinzu kommt, daß der Tag des erstmaligen Erscheinens der Werbung auf einen Samstag fiel, an dem – wie die Beklagte selbst ausführt – regelmäßig ein höherer Geschäftsandrang zu verzeichnen, folglich auch mit einer gesteigerten Nachfrage zu rechnen ist. Indiziell bestätigt die Beklagte den werbebedingten erhöhten Vorratsbedarf auch selbst. Denn sie hat am folgenden Montag, dem 03.07.1995, immerhin zehn der beworbenen Gerätekombinationen in B. vorrätig gehalten.Abs. 27
Die somit anzunehmende Irreführung des Verkehrs über die zur Verfügung stehende Menge der beworbenen Ware ist auch von wettbewerblicher Relevanz. Denn die Vorstellung, das beworbene Gerät in dem im Prospekt genannten Verkaufslokal erhalten zu können, ist geeignet, Interessenten zum Aufsuchen dieses Geschäftes zu veranlassen. Selbst wenn dort das beworbene Produkt nicht mehr erhältlich ist, eröffnet dies dem Verkäufer die Möglichkeit der werbenden Ansprache für sein übriges Angebot in einem Maß, das sich ohne die Fehlvorstellung des Publikums über die Erhältlichkeit der beworbenen Ware so nicht geboten hatte (vgl. BGH a.a.O., – "EDV-Geräte" -). Abs. 28
Der erkennende Senat kann bei alledem die Wirkung und die Irreführungseignung der in Rede stehenden Werbung aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung beurteilen, da seine Mitglieder sämtlich zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen.Abs. 29
Der folglich angesichts der unzureichenden Vorratsmenge in der Filiale in B. zu bejahende Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 3 UWG begründet dabei eine Wiederholungsgefahr, jedenfalls aber die Gefahr einer erstmaligen Begehung auch hinsichtlich der übrigen, in dem Denkzettel genannten weiteren Filialen. Ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verbraucher versteht die Angabe der Filialen in dem "Denkzettel" aufgrund des Umstandes, daß – wie die Beklagte dies in der mündlichen Verhandlung selbst ausgeführt hat – diese regional an das Einzugsgebiet der Werbung angepaßt aufgeführt werden, ohne weiteres als Hinweis auf Verkaufsstellen, wo die in der Werbung dargestellte Ware erworben werden kann.Abs. 30
Soweit schließlich die Beklagte die Aktivlegitimation des klagenden Verbrauchervereins in Abrede gestellt hat, ist dies aus den vom Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils bereits dargestellten Gründen (Bl. 103 f. d.A.), auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (§ 543 Abs. 1 ZPO), unerheblich.Abs. 31
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei bestand im Hinblick auf die Umformulierung des klägerischen Unterlassungsantrags kein Anlaß zu einer abweichenden Kostenverteilung. Denn in dieser Umformulierung liegt lediglich die Anpassung des Antrags an die mit dem Unterlassungsbegehren beanstandete konkrete Verletzungshandlung, hingegen nicht eine teilweise Rücknahme des mit der Klage bereits in erster Instanz von Anfang an verfolgten Unterlassungsbegehrens. Eine abweichende Kostenverteilung ist auch nicht im Hinblick darauf vorzunehmen, daß der Kläger in seinem Unterlassungsantrag das erstrebte Verbot auf die Werbung für "Computer-Hardware" schlechthin zugeschnitten haben will. Soweit sich diese Formulierung so nicht im Unterlassungstenor wiederfindet, liegt darin keine - teilweise – Zurückweisung des Klagebegehrens, sondern lediglich die Anpassung an das vom Kläger angestrebte Klageziel. Denn mit der vom Kläger gewählten Formulierung des Unterlassungsantrags soll – wie die jeweils unmittelbar sich anschließende Bezugnahme auf die hier beanstandete Werbung erkennbar macht – lediglich bereits in der Antragsformulierung zum Ausdruck gebracht werden, daß das begehrte Verbot sich nicht nur auf die identische Wiederholung der konkreten Verletzungshandlung beschränken, sondern – insoweit zulässigerweise – auch weitere Werbemaßnahmen für Computergeräte erfassen soll, sofern darin das Charakteristische der hier angegriffenen konkreten Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Soweit der Senat die klägerseits in den Antrag aufgenommene Formulierung "...nicht ausreichend..." so nicht in den Verbotsausspruch übernommen hat, gilt im Ergebnis entsprechendes. Auch hierin liegt keine teilweise Zurückweisung des Unterlassungsbegehrens, sondern eine im Interesse der Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten vorgenommene Anpassung der Formulierung des Verbots an das vom Kläger erstrebte Klageziel.Abs. 32
Es bestand schließlich auch kein Anlaß, von der Kostenregelung des § 97 Abs. 2 ZPO Gebrauch zu machen. Allerdings hat der Kläger in der Berufung mit einem Vorbringen obsiegt, das er schon in erster Instanz zur Begründung seines Klagebegehrens hätte geltend machen können. Denn während er in erster Instanz das begehrte Verbot noch damit begründet hat, die beworbene Computerkonfiguration sei in B. und in H. überhaupt nicht erhältlich gewesen, hat er erst in zweiter Instanz das Unterlassungsbegehren auch darauf gestützt, daß dieses selbst nach den beklagtenseits behaupteten Vorratszahlen jedenfalls begründet sei. Gleichwohl greift § 97 Abs. 2 ZPO hier nicht. Zwar ist die in § 97 Abs. 2 ZPO getroffene Kostenregelung auch im Verhältnis gegenüber dem obsiegenden Berufungsbeklagten anwendbar (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 19. Auflage, Rdn. 14 zu § 97 ZPO). Sie darf jedoch nur angewendet werden, wenn das Obsiegen ausschließlich auf dem neuen Vorbringen beruht. Es muß daher feststehen, daß das Obsiegen in der zweiten Instanz ohne das neue Vorbringen erfolglos gewesen wäre. Letzteres trifft hier indessen nicht zu. Denn nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, daß allein die auf eine "unzureichende Vorratshaltung" gestützte Unterlassungsklage, nicht aber das – wie in erster Instanz geltend gemacht – völlige Fehlen der Computerkonfiguration am Tag des Erscheinens der Werbung dem Kläger in der Berufungsinstanz zum Erfolg verholfen hätte.Abs. 33
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.Abs. 34
Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte sich am Wert des Unterliegens der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit.
JurPC Web-Dok.
07/1998, Abs. 35
[19.01.98]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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